行政立法程序调整对象重考(8)

　　一方面，法律执行或适用，即对法律进行解释的结果本身并非只能推导出一个唯一正确的结论，而是常常存在多义性。从这个角度出发，法学界对于上述的执行或适用现象进行了重新的认识。有关的学说指出，尽管行政机关作出的决定在外观上是根据法律作出的，但其形成过程具有广泛的裁量性质，“法的解释中存在着数项可能性，其中作出哪一项选择则受解释者的主观价值所左右”。与上述部分相比，尽管这一认识所针对的对象是相同的，但观察角度无疑是内在的，即从关注行政权与立法权乃至法律之间的关系转而关注行政立法乃至进行行政立法的行政机关内在的意志形成和表达活动。
　　另一方面，现代国家功能的扩展也导致了行政立法程序性质的变化。随着现代国家的发展，国家具有的功能也不断得到扩展，由此法的结构也相应地发生了变化，其中，现代国家功能的扩展进一步促进了裁量性质的变化和发展。与近代国家不同，由于现代国家的功能已经不只是停留在保障国民安全和维持自由交易秩序的范围之内，而是更多地直接为实现特定的政策目的而干预经济活动、向国民广泛地提供生活所需的服务。现代国家功能的这种扩展，也因此导致了行政立法方面的变化。至少，作为执行或适用法律的行政机关也因此扩展了在此过程中自由判断的空间。换而言之，行政立法程序已不仅仅是单纯机械地实现“外在意志”的过程，其已经成为行政机关自身的意志也可参与其中的裁量过程。
　　当行政立法程序具有了裁量过程的性质之后，包括行政立法在内的原本意义上的行政，其执行或适用法律的性质也就相应地发生了变化。换言之，作为执行或适用法律过程的行政立法程序，其结果无论采用怎样的形式表现，即无论是否是法的形式表现还是其他形式表现，只要实质上的效果一样，具有外部效果规范的性质，那么行政立法程序的运行过程也如同法律的制定过程一样，都需要民主性和公益性的保障。但是，行政立法过程中所需的民主性和公益性，不能仅仅依靠行政机关本身的判断来实现。法律执行或适用层面上如何确保民主性和公益判断的包容性，开始成为现代国家中行政立法程序建设所面临的课题。总之，如何保障具有各种价值观和拥有各种自身利益的国民能够参与至行政立法程序中，防止行政机关单独性立法决定的恣意性，便是现代法治主义对行政立法程序制度建设的基本要求。
　　
　　(二)对应外部效果规范的程序性装置
　　1．我国行政立法中的外部效果规范现象
　　随着我国国家和社会的不断转型，与此相对应的法律制度建设也发展迅速。目前，行政立法程序制度建设，其实已经不可回避地遭遇到上述的现代性问题。
　　就我国现行的实定法律制度而言，宪法第89条第1项规定“根据宪法和法律……制定行政法规，发布决定和命令”，立法法第56条也反映了同样的内容；对于规章而言，立法法第71条第1项要求“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，该条第2项强调“部门规章规定的事项应当属于执行行政法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。总之，作为具有法的外在形式的“有名规范”的行政法规和规章，都是具有执行或适用性质的规范。
　　那么，如何理解所谓的执行或适用，就成为关键之所在。反观本文第一部分所整理情况可见，我国行政立法所具有的执行或适用的性质，在总体上其基本走向与上述近代法治主义的要求相近似。在理论认识上，这种现象是基于怎样的机理，其定位是否是有意识还是无意识所为，对此本文暂且不进行讨论，但不可否认，这种基本走向在客观上的表现无疑的确如此。
　　然而，在现实的行政活动中，行政机关采用不具有法的外形但实质上具有法规范功能的行政规定，则是一个广泛存在的客观现象。尤其是在市场规制，同时又涉及到福利行政的领域尤为明显。例如，在对住宅建设实施经济性规制，同时又与经济适用房的供应紧密相关的宏观调控中，有关的行政机关采用了一系列行政规定来裁量性地设置具体的、具有法律上设定许可要件功能的规制制度。

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