行政立法程序调整对象重考(10)

　　简而言之，从上述的类别关系中显而易见，行政立法中的第一种程序装置，着力于行政过程内部的环节清晰，责任明确；与此不同的是，行政立法中的第二种程序装置，关注的是行政系统与社会之间的沟通。而第二种程序装置如具有从社会而非国家行政机关的角度保障社会成员提出主张的功能的话，那么这种程序装置就是作为国民的社会主体对行政立法程序的参与。因此，在现代国家中，就行政立法程序制度的建设而言，其关键可以归结为作为外部化程序性装置的参与制度如何设置的问题。
　　(2)参与与参与权
　　本文的第一部分已经指出，现行的行政立法程序中的“听取意见”等外部化的程序装置，具有收集信息功能。其需要解决的是有各个特定的具有法的外形的规范的立法质量，在这些规范各自法定的涵盖领域，其中自然不能容纳其他的不具有法的外形的实质性法规范的空间，因此，这些具有收集信息功能的程序性装置尽管也可以被称之为“参与”制度，但其并不必然需要与实质性法规范的制定相对应。
　　由此可见，当需要将具有实质性法规范的制定程序也纳入行政立法程序制度调整的时候，所谓行政立法程序中的外部化的程序性装置也并不只是单纯地具有唯一一种功能。上述的行政机关收集信息是这种装置的一种功能，而另一方面，当国民等社会成员以权利主体的身份，在与行政机关处于对峙性的权利义务关系之中时，外部化程序性装置就会成为对参与机会保障性制度，而其中，参与本身构成一种具有请求权性质的权利，相对的行政机关方面就负有应答的义务。由此可见，在行政立法程序中设置有外部化的程序性装置并不标志着有了社会成员参与行政立法的机会。
　　当然，从制度发展变化的过程应该清楚地看到，收集信息的外部化程序性装置也具有十分重要的积极意义。这种装置改变了原本封闭的行政立法过程，使行政系统内部运行的这一过程具有了一定程度的开放性。但是，必须清楚地认识到，信息收集性质的外部化程序性装置依然是由行政机关单方主导，服务于行政系统内部运行的目的，其最终是优化行政立法的成果，因此，在本质上其还是属于第一类型的行政立法程序装置，或者最多也只能看作是一种从第一类型向第二类型的转型过渡的制度转型标识。
　　因此，真正能够对应现代性的行政立法问题的关键在于，能否在行政立法程序的过程中，建立起具有双向性质的，可以保障国民等社会成员参与的程序性装置。其中，作为参与者的国民并非是单纯的信息提供者，而是参与权的拥有者，是权利主体。
　　当然，就目前的制度发展和理论研究而言，参与权本身具有怎样的性质，在立法技术上如何构建并非容易之事，在目前的我国，无论是法律实务界还是学术界，对参与权的讨论和研究都还没有进行过真正深入的展开。因此，从比较法的角度看，日本学者已经取得的研究成果或许可以为我国在建设相应的行政立法程序制度，以及分析该制度中的具体内容时给予借鉴。
　　日本学者的具体方法是，针对《行政程序法》中新设行政立法程序制度的规定，结合作为该制度前身的内阁决定《有关规制的设定、修改或者废止的意见提出程序》(被称之为“公众评价程序”)的行政措施制度，以及与此相类似的美国《联邦行政程序法》(APA)中略式规则制定程序(informal rulemaking procedure)的内容，从中归纳出构成行政立法程序的四个阶段程序，并由此总结出各个阶段中行政机关被设定的具体义务，在此基础上，再通过这些义务推导出参与权的具体内涵。具体内容如下：
　　首先，行政立法程序由四个阶段的程序构成。第一，行政机关公布初步方案和相关资料的程序；第二，行政机关就已经公布的初步方案，向有利害关系的国民提供提出意见机会的程序；第三，行政机关考虑拥有利害关系的国民提出的意见，在此基础上进行意思决定；最后，行政机关对提出的意见归结出自己的考虑结论。该考虑结论中，包含行政机关对行政立法所拥有的正当化根据。

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