请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿(5)

      (二)我国之立法建言
      实体法中最常见的竞合问题之一便是合同与合同之外的损害赔偿责任之间的关系。我国《合同法》第122条对请求权竞合是这样规定的：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”但是，原则上这两类规范总体可以并行适用，缘何立法强行要求当事人作出选择呢？同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为，则相互竞合的不仅仅是两项法律规范，而是两项规范总体。原则上这两个规范总体可以并行适用，其涉及的是一种“重叠的竞合”。[4]149《合同法》第122条规定的前提也是认为侵权责任与违约责任平起平坐，总体上可以并行适用。除此之外，这条规定还暗含了一个前提，那就是以实体法上请求的个数作为识别诉讼中审判对象的基准。其优点在于，一方面认可了请求权竞合这一客观现象，同时通过当事人选择的方式解决竞合。诚然，不论是在归责原则、责任范围、举证责任、义务内容乃至时效问题等方面，基于合同所产生的违约责任与以侵权为基础所产生的侵权责任都相去甚远[7]。如果原告在起诉时不作出选择，将会导致增加对方当事人的防御负担，徒增讼累。但如此规定产生了两个方面的后果：其一，当事人如果按照本条之规定，在请求权竞合的情形下做出选择，获得法院支持其请求的判决姑且不论，倘若法院驳回其请求时，当事人便无从根据另一法律提起损害赔偿之诉。显然，这并不利于保护当事人，尤其是原告(被害人)的权利。这种立法态度可以称之为“选择消灭模式”，亦即在合同责任与侵权责任竞合的情形下，不论当事人选择哪种救济方式，另外一条救济的途径将大门紧掩。其次，这种做法最为严重的问题在于，违反了“你给我事实，我给你法律”的原则，即法官知法原则。我国是大陆法系国家，法官并不受制于当事人提出的法律观点的拘束。《合同法》第122条规定当事人选择法律事实，不仅违反了这条原则，而且也过高估计了当事人的辩论能力。我国民事诉讼法并没有要求实行律师强制代理，本人诉讼的情形普遍存在。当事人并非法律的专家，不可能在起诉的时候，针对具体的生活事实选择合同法抑或侵权法主张违约损害赔偿请求权抑或侵权损害赔偿请求权。当事人在诉状所主张的是没有经过法律评价的活生生的生活事实，而非经过法律评价的要件事实[8]。理由，也就是对案件的法律适用问题，一来并非诉状的必要记载事项，而且即便当事人提出法律观点，也不会产生拘束法官的效力。法官知法原则的另外一个侧面便是法官垄断了法律适用的权限。法官必须就当事人所主张的生活事实审查所有可能适用的法律规范，识别可以适用的法律构成要件，最后推演出对应的法律效果。
      通过以上的分析不难发现，实体法学者解决请求权竞合问题可以分为两种思路，一种思路承认请求权竞合是个不能抹杀的客观现象，同时试图在侵权法与合同法之间分出优劣等差抑或是特殊与一般的关系以确定两法的适用先后顺序解决这个问题。另外一种思路则是修改请求权概念本身，根本不承认这个问题，自然也就谈不上如何解决的问题了。无独有偶，诉讼法学者也试图从两个角度解决这个问题，一者将诉讼标的中的实体法要素剔除出去，彻底消灭请求权竞合现象。而另一者则仍然诉诸于实体法，以给付地位作为识别诉讼标的的基准并试图重构请求权概念。诉讼是实体法与程序法共同作用的“场”。诚然，实体私法乃是权利体系，同时也是裁判规范。从某种意义上说，从理论构成上考虑两者作用上的关联性无可厚非。但是，实体法与诉讼法在理论上的结合必须合乎各自的目的。因此，必须综合考虑诉讼程序内在的各种因素确定诉讼标的，必须非常慎重地直接将诉讼标的概念与实体权相连接[9]。

百度搜索“77cn”或“免费范文网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，免费范文网，提供经典小说法学类请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿(5)在线全文阅读。