效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索(5)

    （二）购买替代物损害赔偿具有可操作性
    除期待利益损害赔偿外，还可采用市场价格损害赔偿。但某些商品的市场价格较难确定，允诺人需要证明、定位和推导类似交易。无法获得客观确定的市场价格，即无法要求获得市场价格损害赔偿。购买替代物的价格比市场价格更易确定。损害赔偿的内容为购买替代物价格与合同价格之差确定违约损害赔偿的内容，其中包括了 意外事件的损害赔偿，例如买受人寻找和完成替代性购买的交易成本。购买替代物的损害赔偿还能将最终损失的社会成本消灭或最小化。同时也避免了实际履行给受诺人带来的风险和不便。[2](1042)
    总之，购买替代物损害赔偿赋予受诺人再次获得相同或相似履行内容的机会，也将违约所产生的社会成本一并包含在赔偿范围之内。在非特定标的的合同当中，可以有效的遏制效率违约。

    四、以“剥夺违约获益”遏制效率违约
    在效率违约背景下，若合同标的物为种类物，赋予当事人购买替代物的权利当然为最佳选择。若标的物为特定物，且无判予实际履行的可能和必要，购买合同替代物的损害赔偿就没有适用的可能。此时遏制效率违约必然要转换角度，两大法系均将焦点从守约方的损失转向了违约方的获益，即剥夺违约方的违约获益并将其赔偿给 守约方，实现补偿的目的且防止违约方不当得利。英美法系称之为违约获益赔偿责任（disgorgement damages for breach of contract），大陆法系的日本学者称之为“吐利型损害赔偿责任”。[13](P62)
    （一）剥夺违约获益遏制效率违约的基础：阻止违约方不当得利
    允诺人之所以选择违约，关键是违约损害赔偿的数额小于合同履行的成本。购买替代物权利是赋予允诺人自己实现履行利益的方式，其仍然关注受诺人的财产损失；而剥夺违约获益关注的是允诺人的违约获益，反对其从中不当获利，合同法中融入了不当得利的因素。
    早在1959年John Dawson提出，在特定物买卖和特定人提供服务的场合，若违约人一物二卖或者拒绝提供服务，若违约人的获益是确定的，可以将其作为金钱性质的替代救济模式。[14](P175, P187) Edward Yorio教授认为，为了维护合同法的完整性，必须保护此种原告要求被告吐出违约获益的权利：否则允诺人在受允诺人起诉之前会简单地通过完成不可逆的违约，而破坏实际履行。[15](P1402)
    实际上，违约获益与侵权获益同时存在，只是当期待利益大于或等于违约获益时，赔偿期待利益就掩盖了违约获益。在受诺人无财产损失，或财产损失无法计算，违约获益就会凸现出来。既要保证守约方获得充分救济后处于合同得到履行的状态，同时又要防止违约方从效率违约行为中不当得利，剥夺违约获益就成为赔偿的核 心。违约获益可以表现为履行成本的节省，也可以表现为转卖价格与合同价格之差。若违约获益也无法计算时，可以根据违约方与守约方协商解除合同所应支付的对价来确定。当然在违约获益的计算中，必须要考虑到非违约因素对违约获益的贡献，若不将此部分扣除，又会导致守约方的不当得利。[16] (P559-586)

    （二）剥夺违约获益的实例
    1．英国Attorney General v. Blake[12]案
    2001年英国法院在Blake案中通过判决的方式正式承认了违约获益赔偿责任。George Blake在1944年至1961年期间，受雇于英国情报局，担任情报人员。1951年Blake成为前苏联的间谍并为其提供了大量情报。1961年 Blake的间谍行为被发现，根据《公务秘密法》（“ Official Se-crets Act”），其受到了5项指控，并被判处监禁42年。后其越狱逃跑，根据自己的间谍经历完成了自传体小说《别无选择》（“No Other Choice”），并且出版。1990年秋季，英国情报局通过该书出版才得知此事。1991年英国检察总长起诉Blake，主张剥夺Blake因违反版权 和忠实义务而获得的利润。[17](P947)

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