效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索(2)

    (3)守约方在违约至判决期间的利益无法获得保护
    违约方若使守约方处于合同得到履行的状况，必须对守约方从违约至判决期间的时间利益承担责任。而此部分利益在违约损害赔偿当中并无法体现出来。合同正常履行时，并不产生此部分利益损失。根据美国《合同法重述》（第二次）的表述，只有在违约的内容是无法支付金钱或者支付确定金钱价值的履行时，才能赔偿判决前 的利益。即使可以赔偿判决前的利益，也不能与违约损害赔偿相混淆，并且会根据很低的法定标准加以计算，此利率通常要低于美国金融法案中贷款人所享有的市场利率。[6]
    2.“市场价格损害赔偿”的不效率
    在确定守约方的损失时受到各种规则的限制，导致可获赔偿内容的减少。在根据市场价格损害赔偿确定责任时，也不能保证效率违约的效率性。市场价格损害赔偿主要适用于种类物买卖合同，根据合同价格与市场价格[7]之差确定违约损害赔偿责任，这种赔偿方式的优点是无需考虑对法定损害赔偿的众多限制，例如胜诉方不能要求赔偿的诉讼费用。
    然而，市场价格损害赔偿也是不充分的。第一，市场价格并非商品的价格标签，需要经过推定说明才能确认。若市场价格推定过低，则无法使守约方处于合同得到履行的状况；反之，则会导致守约方不当得利。第二，市场价格是个抽象标准，它是所有参与此类商品交易的主体对此认定的平均价格，而不是守约方对合同货物的估 价，并且通常情况下守约方的估价高于市场价格。第三，守约方通常以低于自己估价的价格签订合同，而守约方对商品的估价会超过推定的市场价格。[2] (P989-991)因此，市场价格损害赔偿依然无法充分救济守约方。
    3．效率违约忽略了交易成本和解决纠纷的成本
    (1)效率违约增加交易成本
    效率违约成立的基础之一是假设交易费用为零。然而这种假设并不成立。违约方履行合同，仅会产生一笔交易费用；若允许其违约，那么就会产生两笔交易费用：违约方与第三人之间的交易费用；违约方与守约方之间有关损害赔偿金范围的纠纷所产生的费用。还会引起昂贵的第三方引诱违约的侵权之诉。
    (2)效率违约忽略解决纠纷的成本
    事实上，在违约案件中除了交易成本外，还包括解决纠纷的成本，例如守约方确定因违约所受损失的时间价值，诉请专家确定损害赔偿范围的价值，守约方协商赔偿损失的价值，以及法律费用和诉讼成本。[3](P554, P557)
    综上所述，尽管效率违约理论以“效率”为价值目标，但从纠纷解决的角度看，效率违约并没有真正的实现效率。反而使守约方承受更大的风险和不利益。尤其违约 方多为履行顺序在后者，守约方所承担的风险决不仅仅是赔偿的不充分，还包括违约方在违约至损害赔偿确定期间破产的风险。[4](P57)
    （三）效率违约非道德
    效率违约成立的另一个弊端，即违约摧毁了合同双方自订约时起建立的信任基础，其认为，这种衡量利益得失的违约行为不具有道德的非难性或者可谴责性。波斯纳教授在Patton v. Mid -Continent Systems, Inc·一案的判决中认为：即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人[8]只是发现他的履行对其他人价值更大。若他使受允诺人的实际损失得到赔 偿，应当允许其违反允诺而促进效率。法院不会判决他支付惩罚性赔偿金，以威慑效率违约。[9]
    没有道德批判力的法律自身缺乏说服力和认同感，尽管无法满足所有个体的道德要求。即使在美国，也没有完全排斥合同法的道德基础，与此同时也形成了支持美德群体所排斥的法律和社会文化。[5]（P710）以北卡罗来那州的问卷调查为例，“如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契约，这个行为 是非道德的吗？”，在被调查的119个公司中，其中105个被调查者回答“是”。[6](P165)足见美国社会对商业道德的关注程度。

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