效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索(4)

    在特定物买卖合同中，允诺人拒绝履行合同约定的交付义务，受诺人可以要求其承担实际履行的责任。在不动产转让合同中，由于允诺人将不动产转让给了第三人，导致无法履行与受诺人的合同，此时受诺人只能获得金钱性质的违约救济，但法官会运用衡平法中“推定信托”工具，推定允诺人为受诺人的受托人，受诺人享有该 不动产衡平法性质的所有权，此时违约行为侵害的是所有权，违约行为的性质转变为违反信托关系中“忠实义务”，法官判定剥夺允诺人的违约获益，并将其赔偿给 受诺人。[10]
    在保管合同当中，第三人要求保管人将保管货物转让给自己，且出价高于该货物本身的价值。一般而言，保管人可以与货物的所有人协商转让货物，若成功才可获此利润差额。若按效率违约的观点，保管人有权不经所有人的同意将货物转让给第三人，而保管人的责任仅限于期待利益损害赔偿。事实上，英美法系赋予货物的所有 人有权要求保管人返还擅自转让自己财产给第三人所获得的利益。[10](P4)
    源于英美合同法的效率违约理论却与英美合同法的基本制度相异。无论是实际履行还是要求赔偿违约所获利益，都是对合同权利财产属性的承认，也是通过弥补违约损害赔偿责任的不足而存在的遏制效率违约的对策。

    三、以“购买替代物损害赔偿”（cover damages）遏制效率违约
    在承认合同权利具有财产属性的基础上，遏制效率违约的途径必然是选择财产权保护的救济：返还原物，即实际履行；赔偿原物的价值，即以“违约获益”为赔偿内 容。虽然实际履行是对违约方最为充分的救济，但由于只能适用于某些特定物买卖合同，加之需要司法监督，而有些合同的实际履行对于当事人而言已经毫无意义，因此法官在判予此类赔偿上非常谨慎。[11](P351)英美法系的法官开始寻找比期待利益损害赔偿更为充分，且更为接近实际履行的金钱性救济：购买替代物的权利（cover）和剥夺违约方的违约获益（disgorgement damages for breach ofcontract）。
    （一）购买替代物尊重受诺人的选择权
    《美国统一商法典》2 -712表明了替代性购买的两个本质：第一，违约发生后，买受人可以通过善意的方式，不迟延的购买出让人违约而没有交付货物的替代物；第二，表明购买替代物权利的救济本质：买受人可以要求出让人赔偿购买替代物的价格和合同价格的差额。[11]受诺人善意地在市场上发现原合同的替代物，并且无法拒绝购买，此时受诺人购买替代物就等于已经获得了实质意义上的实际履行（virtual specific performance）。[2](P1041)
    效率违约将履行合同的权利单方赋予给允诺人，在赔偿时也以允诺人的预见能力为限，完全否定了受诺人在合同中的主体地位。而受诺人所享有的购买替代物的权利间接的限制了允诺人的效率违约行为，同时也给予受诺人再次实现合同利益的机会。而在选择购买替代物的过程中，受诺人依然可以根据自己对于合同的主观价值来 选择，不受合同标的物市场价格的约束和限制，同时也摆脱了可预见性规则的阻碍。
    然购买替代物权利的行使也要受到善意的限制。在《美国统一商法典》第二章所言，买卖合同中商人的善意不仅是诚实的行为，还包括公平交易中看得见的合理商业标准。善意并不代表合理，但至少是理性的。善意是理性的最小基础，尽管购买替代物的行为不一定是最佳选择。若寻找成本为零，受诺人通过广泛搜索而获得的替 代物就是符合善意要求。若寻找成本不为零，寻找范围越广，成本越高。因此George Stigler教授主张，只有搜索的边际成本和通过搜索而期待获得的边际利益相等时，理性行为人才能投资寻找替代物。[12]（P213）他以“成本-收 益”的对比来衡量购买替代物权利行使是否为“理性”或者“善意”。有此“善意”标准可以防止受诺人滥用购买替代物的权利，而导致购买替代物的费用过高而给允诺人造成的不公平，也保证效率违约中的受诺人获得公平的救济。

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