浅论行政行为形式效力之完全公定力(7)

　　[2]我国早期通说是三效力说：确定力、拘束力与执行力，而不包括公定力。目前的通说为四效力说，承认了公定力。但绝大部分的论著对公定力的论述，只是寥寥几笔，仅处于介绍概念这一层次，未深入探讨。
　　[3]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。
　　[4]胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1998年版，第115页；方世荣：《行政决定》，应松年主编：《当代中国行政法》第十四章，中国方正出版社2005年版，第669页；张建飞：《论无效行政行为》，《浙江社会科学》1998年第4期；沈岿：《法治与良知自由—行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期；王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期；王太高：《无效行政行为制度研究》，《河北法学》2002年第2期；柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期；等等。到目前为止，有100多篇论文支持无效行政行为理论。
　　[5]夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》（半月刊）2004年11月（下）；余凌云：《行政行为无效与可撤销二元结构质疑》，载《法治论丛》2005年第4期；等。到目前为止，不到10篇论文质疑无效行政行为理论。
　　[6][印]塞夫：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版有限公司1991年版，第104页。
　　[7][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，（台湾）三民书局1988年版，第182页。
　　[8][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第250页。
　　[9]在学理上将无效行政行为分为绝对无效行政行为与相对无效行政行为，前者指法律以明确列举的方式规定无效行政行为的情形，后者指法律以概括的方式规定严重且明显瑕疵为无效行政行为的标准。如按无效行政行为理论建立该制度的德国行政程序法第44条规定，“（1）行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。（2）不需要具备第1款要件，下列者为无效行政行为：1虽已书面作出，但作出的行政机关却未表明该行为由谁作出；2．根据法规，行政行为仅可以交付一定的文书方式作出，而未交付文书的；3．行政机关在第3款第1项所列权限之外作出的行政行为，且未得到授权；4.基于事实理由不能实施的行政行为；5．行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事实要件；6违反善良风俗……”。前者为相对无效行政行为，其标准为含有严重且明显瑕疵；后者为绝对无效行政行为，其标准为法律列举的6种情形。其实，绝对无效行政行为的标准也可以用严重且明显瑕疵来概括。原因有三：一从列举的绝对无效行政行为不具有公定力的制度用意来看，其应该是严重的违法行政行为；二从民众可以对无效行政行为拒绝遵守进而行使合法的抵抗权来看，绝对无效行政行为应该是明显的违法行政行为，至少是立法者认为是明显的违法行政行为，因为一般的民众只能辨别明显的违法行政行为；三从绝对无效行政行为采用法律明确列举方式的用意来看，其是为了使得相对无效行政行为之严重且明显瑕疵的标准能在适用时减少争议而减少法律适用上的困难，那么，列举的绝对无效行政行为应该也能用含有严重且明显瑕疵的行政行为来概括。可以得到引证的是，台湾地区行政程序法直接以严重且明显瑕疵作为无效行政行为的标准。台湾地区行政程序法第111条规定，“行政处分有下列各款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式作成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪者。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。七、其他具有重大明显之瑕疵者。”从该法条第七项规定来看，其是将重大明显瑕疵作为概括标准兜底规定以起总结之意。故，本文认为无效行政行为是指含有严重且明显瑕疵的行政行为，绝对无效行政行为与相对无效行政行为只是法律规定的方式不同。

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