浅论行政行为形式效力之完全公定力(3)

　　首先，从民众对严重且明显瑕疵的认识上分析，民众对此的判断不能达到完全准确。相对无效行政行为以法律概括的方式规定严重且明显瑕疵为无效行政行为的标准，该标准过于原则、无法量化，很难区分可撤销与无效行政行为之间的差别。绝对无效行政行为虽然以法律明确的列举方式规定了无效行政行为的情形，如德国《行政程序法》第44条与台湾地区《行政程序法》第111条，但从这些列举的内容来看，其比较抽象，民众对此的判断还需要借助于一定的法律知识，不能达到完全准确。当然，我们承认有些民众对有些情形能作出准确判断，但不能保证所有的民众都能对所有情形作出准确判断。德国《行政程序法》最早规定了无效行政行为制度，但是德国“实践中无效的案例极为罕见，或者说在法院审判中至今尚未出现”[12]，其说明了在德国的法律实践中并非不存在无效行政行为，而是说明了该国民众在法律实践中不能保证对无效行政行为判断的准确性而未采用无效行政行为制度赋予的权利及救济方式，故未形成相应案例，其从侧面也说明了无效行政行为的标准与民众判断权之间的落差。
　　其次，从民众判断的不准确而导致的结果上分析，不利于民众权益的保护。将无效行政行为在理论上及立法上都难于客观确定的判断权给予民众的同时，也将错误辨认的责任风险给予了民众。民众若错误的将一行政行为判断为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使抵抗权的话，则可能构成妨碍公务。在有些情况下，民众的错误判断可能使其处于更为不利局面，如存在“执行罚”的情况下，无论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理睬，都将不利于其最后责任的承担。
　　所以，有限公定力理论将行政行为是否具有公定力的判断权给予了一般民众，这种做法不可取，不利于民众权益的保护，与该制度的目的或用意背道而驰。
　　二、完全公定力理论的选择
　　通过以上分析，我们得出了有限公定力理论的不足，但这只是一种质疑的立场，并不能就此得出“非此即彼”的结论。从逻辑上讲，对有限公定力理论的缺陷与不足，我们可以采用两种方式来解决：一是对其改革完善以符合我们需要，二是直接选择完全公定力理论。
　　（一）不选择有限公定力理论的理由
　　1．有限公定力理论存在的缺陷，不能通过改革进行完善。按上文分析，有限公定力理论具有以下缺陷：首先，该理论混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为形式效力与实质效力不同层面的要求，将公定力的理论基础人为地割裂为两种相矛盾的法律价值要求；其次，该理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为行政行为是否具有公定力的判断标准，将公定力理论俗化；再次，该理论将一个行政行为是否具有公定力的判断权，即一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予一般民众，不利于民众权利的保护。
　　针对以上缺陷，我们无法通过改革对其完善：首先，我们无法将无效行政行为不具有公定力与其他行政行为具有公定力的两种情形之理论基础整合成一个；其次，由于严重明显瑕疵标准的抽象性，我们无法保证民众对无效行政行为判断的准确性，进而无法保证防卫权行使的效果；再次，即使法律明确列举了无效行政行为的情形，但由于法律规范本身具有的抽象性，不能保证所有民众在法律适用时判断的准确性，当然也不能保证其防卫权行使的效果。
　　2．法律移植或制度建设的成本高、实际效果差。法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区[13].法律移植特别注意外国法与本国法之间的同构性与兼容性、外来法律的本土化等问题[14].有限公定力及无效行政行为理论与制度不适合移植至我国内地。
　　首先，从我国民众对公权力行为的传统观念上分析。我国长期封建专制统治的法律实践中，法律作为专制统治的工具并以国家强制保证实施，民众的守法主要是畏惧专制暴力的惩罚，民众对公权力所采用的行为模式表现为遵从。加上，专制社会时期的执法与司法不公、以权谋私等现象存在，给民众形成了“权大于法”、“民不与官斗”、“民斗不过官”等观念，这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从。虽然，我国1949年废除了半封建半殖民的法律制度，但该观念依然深刻地影响着民众的行为。按张文显教授对法律文化之法律心态与法律行为模式的分析，外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响，但不会马上改变文化意义上的行为模式，并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在，[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为。

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