当代中国法律体系构建模式之探究(5)

　　而从我国宪法变迁的路径来看，其也正好印证了这种“先行先试-事后确认”的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。4因此，有学者干脆认为我国的宪法本身就是一部“改革宪法”，“它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。5

　　五、经由法律试行机制构建法律体系的“试验-控制”模式

　　我国立法实践中的法律试行机制具有明显的试验主义色彩，它是立足于中国传统并在实践中总结经验教训而摸索出来的一套富有中国特色的实践机制。因此可以说，法律试行机制的本质是一种试验主义，试验主义不同于作为真理学说的实用主义，它是一种基于行动的改革哲学，从而与其说它是一种认识论，不如说它是一种方法论，这种方法论的思想渊源可以追溯至中国传统的实用理性，再到马克思的实践哲学、毛泽东的实践论，一直到邓小平的“摸论”和“猫论”，它不以某一理论预设作为出发点和评判标准，而是主张在行动中接受实践检验；它反对单纯的理论思辨，而是注重在行动和实践中对各种方案进行反复的比较和验证；它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。

　　虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音，但是自1960年代以来，美国出现了一种法律实验热，其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。这种法律实验的出现不仅是出于立法者对自然科学精确性的羡慕，也是基于立法的现实需要。然而笔者认为，中国法律试行机制明显与这种法律实验不同，其“不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保；把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成；不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整……法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可”。1人为控制的痕迹是中国这种立法试验的明显特征，而这恰是那些模仿自然科学的准试验所要极力避免的。

　　另外，尽管西方社会也存在着法典编纂这样的理性建构主义做法，但其法律体系的建立往往经历了一个漫长的自然演进过程，且这种自然演化不同于中国的渐进主义。与西方社会更多依靠社会力量推动法治进程相比，中国法律体系的建立更多得依靠政府的推动。2社会中微观主体的自发制度试验往往需要“根据政府的目标函数和约束条件来评估和选择……如果没有政府的许可或授权，也不能自主‘进入’可能导致自身利益最大化的制度创新，也难以‘退出’由政府做出的制度安排……哪些制度创新被许可，哪些制度创新不予许可，均由政府根据自己的效用和偏好来决定，所以，微观主体的自愿安排始终控制在政府手中”。3虽然我们强调渐进试错，但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行，因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验，需不需要试验，需要进行哪些试验，都由政府说了算，整个过程都要保证在政府的控制之下。而中央政府的态度又至关重要，其拥有最终的决断权，这不仅表现在其可以自主启动和评价立法试验，还表现在其对地方立法试验合法性的确认上。因此，从这个角度来看，我国法律体系的构建过程又体现出人为控制和理性建构的一面。

　　像中国这种单一制国家，中央必须能够把控全局，只有在尊重这一前提的情况下，各种制度变革才有可能开展。就中国法律体系的构建而言，中央在一开始就定好了基调，并且有严格的时间规划。从1997年中国共产党第十五次全国代表大会提出“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”，到2003年时任全国人大常委会委员长李鹏宣布“中国特色社会主义法律体系初步形成”，再到2008年时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布“中国特色社会主义法律体系基本形成”，最后到2011年吴邦国委员长宣布“中国特色社会主义法律体系形成”，这说明中央对于法律体系的建立设立了明确的时间表，并通过5年立法规划和年度立法计划逐步予以落实。除了在时间上进行控制外，在内容上中央也始终发挥着导向作用，从改革初期的大规模经济立法为经济发展保驾护航，到后来的社会保障性立法为维稳大局服务，都体现了中央的政策意图。

　　虽然中央鼓励地方大胆试、放开闯，但是它为了能够管控全局，一开始就设置了各种试验禁区，而地方也知道哪些雷区是不能碰的，即使对于一些地方试验，中央一开始并不明确反对，但是一旦它觉得有可能脱离自己的控制范围而危害整体利益，它就会利用自己的权力予以中止和叫停。“因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。这些试验服务于上级领导不断提出又不停修改的政治议程。即便是最有胆识或最自私自利的基层官员，也从未完全摆脱这种分级制度的阴影。”1实际上在我国，虽然中央与地方之间的关系不是绝对的权力从属关系，并且常常可能会出现讨价还价的情形，但是这一权力关系的实质仍然是中央政府拥有最后的决定权和支配权，2这就使得中央控制整个试验过程成为可能。然而，中央的这种控制是一种选择性控制，它会根据不同的情况进行合法性追认，这样我们就容易理解，为什么有些地方的制度创新得到了鼓励，而有些却没有，这也就是改革一直走走停停的原因。3

　　六、结语

　　通过上面的讨论，我们发现中国的法律体系确实是经过不断的试错试验建立起来的，与中国渐进式的改革方略相一致，但由于整个试验过程都处于政府尤其是中央政府的控制之下，因此中国法律体系的构建与西方发达国家法律体系的形成过程又形成了鲜明的对比。中国的法律试行机制既因其试验性而体现出渐进的一面，又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，正是这种双重特点使中国的法律体系构建过程独具特色，优势与弊端交错纠结在一起。一方面，这种构建模式具有当然的优势，既可以在总体改革目标的映照下，不断变换具体的目标和策略以避免“爬行经验主义”，进而保障法律体系的构建不仅能够为社会所容忍，而且能够引导社会朝着既定的建设目标渐进，又可以避免单纯的理性建构所带来的法律难以与社会相适应的风险，形成“法律愈多社会失范现象愈加剧烈”的阶段性影像。当然，这种构建模式本身所蕴含的当代中国法律体系构建路径与模式的正当性论证，在一定的程度上也给中华民族的民族自信打了一支强心针。另一方面，这种构建模式的弊端也同样明显，中央与地方在试验中一旦出现非预期行为或者违背制度逻辑的行为，如中央固守既有制度，拒绝改革，也即“只摸石头，不过河”，地方不予配合或者“利益置换”；又如试验方法缺少程序性规定等，那么作为构建法律体系基础的试验实践就可能徒具其表而毫无价值，成为一种虚假式的繁荣。并且这种中央主导特质需要不间断地控制、权衡与选择，如此的灵活把握不可能完全予以制度化和法律化，甚至可能会以一种非法治化的面目出现。而更为根本的则是，由于错误地将短时期的、个别孤立的实践置于理论整体之上，法律体系的构建缺乏理论的关照，因此很可能陷于唯实践论的境地而不可能有真正的制度创新与突破。

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