当代中国法律体系构建模式之探究

　　摘要：作为改革开放事业的重要部分，建设中国特色社会主义法律体系必然也会体现改革开放的总策略。因此，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而为，而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上，就是长期以来所坚持的审慎立法政策及其包括试行立法、试点立法和先行先试等在内的法律试行机制。然而，基于整体利益考虑，在法律体系的渐进形成过程中政府都占据主导地位。法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，这种“试验-控制”模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。

　　关键词：法律体系；渐进模式；法律试行；

　　作者：钱大军

　　一、问题的提出

　　2011年，时任全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系1形成，这是中国法治建设进程中的一个标志性事件。从1997年中国共产党第十五次全国代表大会提出法律体系形成的计划到宣布法律体系形成仅13年，即使从1978年改革开放开始算起也才近30年的时间。人们不禁有这样的疑问，在这么短的时间内如何能够建立起如此庞大的法律体系？因为在改革开放之初，我们的法治建设基本上是从头再来，法律体系的建立也基本上属于“平地起高楼”。有学者由此认为：“中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标”。2这种评论无疑有一定的道理，因为不论是从时间上看，还是从结果上看，在这么短的时间内形成如此庞大的法律体系，很难是社会自然进化的结果。然而，如果由此就认为中国特色社会主义法律体系完全是理性计划的产物，也有失偏颇。当我们换一个角度仔细考察我国法律体系形成的具体过程时，可能会得出另外一种结论。

　　通常认为，与前苏联的“震荡治疗”不同，中国采取的是一种“摸着石头过河”、循序渐进的改革方式，并且取得了良好的效果。相比较而言，“震荡治疗”更强调目的本身的纯粹性，更接近一种决定论的思维方式，是一种主张功能优先的现代化观念；而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔·波普尔所提出的“渐进性社会工程”，它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。1在历史上，从19世纪末开始，我们变革社会的方式一直以来都趋于激进的方式，都属于“震荡治疗”的范畴。但是，这些激进的社会变革方式并没有完全实现社会的预期目标，且留下了无数沉痛的教训。因此，从改革开放起，我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥，这才有了“摸着石头过河”的中国经验。一般说来，“渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制”。2

　　如果“摸着石头过河”是我们改革开放的总体思路，那么似乎没有理由认为中国特色社会主义法律体系完全是一种理性设计的结果。原因在于，建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分，必然要与改革开放的总体战略部署保持一致，而不是沿着相反的方向进行。从主持立法工作的中央领导人那里，3我们也可以看到，立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。只有与改革开放的总基调相契合，才能保证立法工作的“政治正确”。这就决定了中国特色社会主义法律体系的建立是基于经验理性的探索试验，而不是工程思维主导下的理性建构。当然，这并不是说理性、计划在我国立法实践中完全不存在，因为任何人为的东西都不可能完全排除理性计划，而只是说，我们并不是事先设计好一个详细的作为立法指南的法律体系框架，然后再按照这个指南制定出各种法律，尤其当我们考察我国法律体系建立的整个过程时，这种渐进的思路就更加明显。

　　但问题到此处还没有结束，因为与一些西方发达国家法律体系的建立和发展相比，为何我国的渐进式发展进路能够在如此短的时间内建立起如此庞大的法律体系，而西方发达国家法律体系的建立却用了数百年甚至上千年的时间？我国的渐进方式与西方发达国家的那种自然演化方式存在着什么区别？这种区别背后是否体现了我国法律体系独特的构建模式？如果是，那么这种构建模式是什么？可见，中国法律体系的构建模式本身就是需要进行详细探究的问题。以下笔者尝试对中国法律体系的建构模式本身进行探究，以期展示出中国法律体系的构造轨迹，进而在实践上为立法提供指导，为评估当代中国法律体系构建的进程和效果以及为完善满足经济、政治、社会和文化发展需要的中国特色社会主义法律体系提供理论支持，为反思当代中国既有的法律体系构建模式、分析既有模式所存在的问题和陷入的误区、构造符合中国实际的法律体系理论奠定基础。

　　二、渐进式的审慎立法政策

　　一般来说，通过立法来推进社会变革的思路主要有两种：一种是根据整体主义的社会系统工程论思路，如各种关于法治系统工程的主张；一种是基于实践理性的探索试验型思路，如我们常说的“摸着石头过河”。前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图，而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系，当然这种区分是相对的。中国特色社会主义法律体系的建立更多地采取了后者，这样才能与我们改革开放的总体战略部署相契合。就如邓小平同志所指出的：“我们现在所干的事业是一项全新的事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以没有现成的经验可学。”4既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。在实践中，中央并不预设一种统一的模式，而是持一种“大胆试、允许看”5的态度，地方则是因地制宜进行制度创新，相互竞争、相互学习。

　　这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上就是长期以来所坚持的审慎立法政策，如我们所熟悉的“成熟一个，制定一个”，“宜粗不宜细”，“先立单项法，后立综合法”，“先地方，后中央”，“改批发为零售”，等等。尽管这些审慎的立法政策所遭到的质疑从未间断，而这些立法政策也的确存在一些弊端，但这些立法政策一直主导我国的立法工作也是不争的事实。实际上，熟悉我国改革历程的人都会发现，这些立法政策其实是决策者“在各种现实条件约束下做出的一种理性选择”，1即要么是为了降低政治风险，为我国的改革事业保驾护航；要么是出于理性的自觉，不求改革一步到位；要么是兼顾我国地广人多、处于社会转型的现实。总之，选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。期待根据事先设计好的一个法律体系构建的应然框架与理想模式有计划、分步骤地制定出框架预设的法律，毋庸讳言是一种带有非理性色彩的设想。在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的，其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的，这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。

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