当代中国法律体系构建模式之探究(4)

　　相比中央立法，地方立法的“先行先试”更容易实现由点到面、逐渐深入的“诱致性制度变迁”，这与中央的审慎立法政策是一致的。地方立法的“先行先试”一方面因其探索试验性和风险可控性，符合我国法律体系构建的渐进模式，从而得到了中央政府的鼓励和支持；另一方面因其引导社会变革的作用，适应社会发展需要和顺应人民呼声，从而保证了我国法律体系的实践合理性。

　　四、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之国家主导形式

　　改革开放以来，中国的治理方式正在从总体支配转向技术治理，7但是国家依然垄断着大量资源，社会的活力也没有得到充分的激活和释放，因此中国的改革总体上还是以国家推动为主。即使在一些国家管控相对薄弱的领域所出现的由社会力量推动的制度变革，往往也需要国家进行合法性追认，否则就难以得到承认和推广。因此，仅指出我国法律体系的构建具有试验性和渐进性，只是看到了问题的一面，问题的另一面是这种试验始终是由国家主导和推动的，而不是一种由社会推动的自发试验。从提出试验动议到启动试验再到试验效果评估，政府都占据主导地位，社会的力量即使不被排除也必须得到政府的整合，才能获得承认。一般来说，这种国家主导形式的立法试验是通过两种形式实现的，一种是由中央发起的“投放-吸纳-辐射”形式，另一种是由地方主导的“先行先试-事后确认”形式。不论哪种模式，都只有在中央与地方的积极互动下才能实现试验效果，但相对来说，中央始终是最终的控制主体，其拥有绝对的权力决定试验的命运。对于由中央自己发起的试点试验，从试点的选择到最终试验效果的评估，其自然握有控制权。而对于地方立法的先行先试，虽然一开始中央的态度并不明确，但是先行先试的结果能否取得合法性最终取决于中央的表态。

　　(一)中央发起的“投放-吸纳-辐射”形式

　　从近代以来，建立民族国家和实现现代化一直是我们所面临的历史任务，而建立民族国家，“不仅要攫取政治上的最高统治权，而且要夺取社会规则的控制权”，1这就决定了“建立一个独立的、统一的、完整的国家法律体系是理想型的民族国家所不可或缺的要素”。2新中国成立后，尤其是改革开放后，建立一个完备的法律体系就被迅速提上了国家的议事日程。邓小平同志就指出：“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。往往把领导人说的话当作‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好”。3中央高层之所以如此迫切地要建立起一套良好的法律制度，一方面是要急于告别过去那种“无法无天”的混乱状态，给老百姓以信心，另一方面是要向世界展示一个新的中国形象，以尽快融入国际社会。在追赶现代化的压力之下，社会各界搁置了意识形态之争，在通过法律变革社会的策略上达成了共识。在确定以经济建设为中心的改革方针后，为了创造一个良好的法制环境吸引外资，立法机关在短时间内出台了大量法规，在这种层层加码的压力之下，建立法律体系的时间在无形之中就被压缩了。

　　虽然中央政府想急于建立起一套法律体系，但其并没有完全采取一种理性建构的方式，而是通过试行立法、试点试验这样一些方式来实现其目标。因为对于中央来说，在社会处于快速变革的时期，贸然制定一部全国通行的法律风险太大，这不是一种理性的选择。彭真同志就讲到：“对新的重大问题、重要改革，要立法，一般需要一个探索、试验阶段，即实际准备过程。”4中央在出台一些重要性的法律之前，一般都要有一个试验阶段，在经过实践检验合理后，再正式颁布。由中央发起的立法试验，可以用“投放-吸纳-辐射”这样一个模式来描述。具体说来，第一个阶段是中央把各种试验方案投放到不同的环境中进行试错试验，让不同的方案相互竞争接受实践的检验，从中发现最有效或最能得到认可的方案；第二阶段是中央根据实践效果选择那些经得起实践考验的方案作为典型，并根据反馈的经验进行调适，使其具备推广的各种条件；第三阶段是将吸纳并经重新整合后的方案进行“辐射”式推广，并且在扩散过程中一直密切关注其施行的实际效果，进而反复地吸纳和整合在推广过程中取得的经验，以便对原有方案进行不断修正和调整。5因此，这种试验没有结束一说，而是一个循环过程，所谓的终点又会成为新的起点，这也符合我们“认识-实践-再认识-再实践”的马克思主义实践观，始终把“实践作为检验真伪的唯一标准”。

　　(二)地方主导的“先行先试-事后确认”形式

　　就如同在中国经济改革中所扮演的重要角色一样，1地方政府在中国法律体系构建的过程中也发挥了“先行先试”的作用，许多中央立法的出台都是奠基于地方立法的经验摸索。许多地方之所以愿意和敢于先行先试，自然离不了相应的制度激励，而这种激励机制又与中国的政治体制和治理模式密切相关。由于中国是一种典型的“向上负责”的政治官僚体制，这不同于德国社会学家马克斯·韦伯所说的理性官僚制，因此上级的认可对地方官员的晋升至关重要。对于地方官员来说，积极地进行先行先试，相比其他地区进行立法创新，无疑可以增加其晋升的筹码，因为这些立法创新本身就是呈现在上级面前的一笔耀眼的政绩。而对于地方政府来说，在改革初期进行先行先试也可以最大限度地获取改革红利，如广东省人大常委会在1987年年底通过了《深圳经济特区土地管理条例》，按照土地所有权与使用权相分离的原则，在全国首次规定国有土地实行有偿使用和有偿转让制度，这无疑会让广东省率先享受财政收入增加的改革红利。同时，在地方政府之间的竞争中，健全的法制环境是招商引资的一个重要筹码，也是激励地方进行立法创新的一个关键因素。另外，地方如果能够获得中央授予的各种试验特权，就会获得各种政策和资源支持，就有足够的动力进行先行先试。例如，近年许多地方政府竞相向中央提出了申请设立综合配套改革试验区。就立法权来讲，综合配套改革试验区相比其他地方享有先行立法权、变通规定权、试错权，2这对于地方政府来说是一个极大的诱惑。

　　地方立法往往秉持一种“先干再说或者边干边说”的实用主义风格，主张效果优于程序，一般的逻辑是地方先行，事后中央根据实践效果进行合法性确认，并且事实上也时常能够得到中央的默许和支持。这种行为逻辑可以概括为“先行先试-事后确认”模式，它强调“说明内在于行动”或者“说明后于行动”，行为的后果取决于事后的阐释而不是事前的规则和程序，这与“说明前置于行动”的程序优先模式形成了鲜明的对比。通常来说，“民主法治国家是以立法为核心的，即提前对政策可能带来的影响进行协商审议。在没有颁布法律法规之前，不会采取没有法律依据或试验性的行政措施。即使是在联邦体制下，常被引述的州一级政府的政策创新也都以颁布法律法规为基础(‘联邦制度试验室’)，很少有不经立法就进行的行政试验”。3之所以会出现这种反差，主要是因为改革实践本身存在着悖论：改革本就是破旧立新，但又要按旧(的规则)来进行，这着实不易，尤其在我国，要在短时间内实现从计划向市场的巨大转变，就不得不突破现有的制度，否则改革根本就难以启动。

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