当代中国法律体系构建模式之探究(2)

　　在立法经验不足和现实条件不允许的情况下，我们必须与那种贪大求全、试图一步到位的理想主义保持距离。实际上，一开始中央就为立法工作定下了基调。例如，邓小平同志指出：“修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’”。2这说明，高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握，对理想化的法律体系构建模式保持警醒，而立法工作者也始终以此为指导，保证贯彻中央的立法政策。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例，真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性，反映在立法工作上就体现为“成熟一个，制定一个”。以民法典的制定为例，新中国成立以来，我国先后制定了四部民法典草案，但时至今日，民法典仍然没有出台，只是在1986年出台了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。其中原因就像王利明教授指出的那样，是因为“改革开放以后，鉴于市场经济体制尚未建立，民事审判的经验尚有待于进一步总结，制定民法典的条件并不成熟。因此，立法机关决定在民法典草案第四稿的基础上，根据‘成熟一条制定一条’的原则，首先制定民法通则”。3

　　“先立单项法，后立综合法”，也是审慎立法政策的一种表现。在条件不成熟的情况下，先制定单行法，稳步向前推进，等条件成熟了，再制定综合法，否则就会犯立法冒进主义的错误。李鹏在担任第九届全国人大常委会委员长期间明确提出了“先立单行法，后立综合法(大法)”的立法政策。4我们不少立法工作也确实是按照“先立单项法，后立综合法”的立法政策进行的，如在民事立法方面，自新中国成立以来，我们共制定了12部民事法律，但一直没有贸然制定一部民法典，其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。5刑事立法也一样，“刑法搞了三十多稿，先有惩治反革命条例、惩治贪污条例，然后再搞刑法典。惩治反革命条例、惩治贪污条例，都是先有实践经验，搞了一段‘镇反’、‘三反’、‘五反’运动，要全面处理了，怎么处理，根据党的政策和实践经验，才制定出刑法”。6

　　“宜粗不宜细”也是立法者考虑到我国幅员辽阔、各个地方存在多样化和差异化以及社会处于急速变革转型时期的现实情况而秉持的一种审慎态度。既不能因为规定得过于详细而使法律难以适应地方的差异性，又不能因为规定得太具体致使法律为了适应不断变化的社会现实而处于朝令夕改之中。“改批发为零售”亦体现了这种审慎态度，在我国社会还没有定型的情况下贸然采取编纂法典的方式很有可能偏离社会现实，莫不如先制定一些单行法规或条例，等条件成熟了再编纂法典，这样更为稳妥。

　　三、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之试验方式

　　如上所述，为了契合我国渐进式改革的总体方略，在建立我国法律体系的过程中立法机关始终秉持一种审慎的立法政策。然而，这种审慎的立法政策是如何得到贯彻的，法律体系构建的渐进式路径是如何展开的，以及在实际的立法过程中我们形成了哪些具体的实践方式等，这些问题都需要做进一步的说明。笔者认为，在容许试错和注重经验学习的意义上，法律试行区别于基于计划理性的整体主义社会系统工程，具有明显的试验主义色彩，把“实践、认识、再实践、再认识”作为其哲学根据；容许差异，注重把不同的方案投入社会实践进行检验，然后进行比较和调整，在这种反复的验证过程中求得最大公约数。法律试行的这种试验主义特色，是理解中国法治变革的关键，就如同政策试验是理解中国改革开放的关键一样。1因此，我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式，以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。

　　(一)试行立法

　　试行立法是指立法机关为了实现特定的立法目的而颁布一些带有“试行”、“暂行”字样的法律、法规的立法方式。试验性法规侧重从时间维度来检验某项法律、法规的效果，以期为后续的立法做准备。在经过一段时间的试行之后，立法机关会根据反馈的经验信息对这些试验性法规进行调整，或者将其上升为正式法律，或者予以废止。这些带有试验性质的法律、法规，从新中国成立时起就作为一种试错方法而受到重视，尤其在改革开放后，更是得到了大规模运用。“在1979-1985年期间公布的713件法律和行政法规中，具有实验性质的暂行、试行法律法规共有182件，比率高达25%。”2直到20世纪90年代中后期，随着国家制度化程度的提高以及随后我国加入世界贸易组织，这种试验性法规的数量才有所下降，“从2004年开始，试行法规的比例一直保持在17%到18%之间”。3

　　需要说明的是，一些试验性法规并不是由立法机关直接颁布的，而是通过授权由被授权机关出台的，如《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》[以下简称《民事诉讼法(试行)》]就是在得到全国人大的授权后，由第五届全国人大常委会审议通过，直到1991年4月9日，修改后的《民事诉讼法(试行)》才由七届全国人大四次会议正式通过施行。全国人大之所以要做出这种授权，显然是希望先由全国人大常委会颁布试行法规，在积累一定的经验后，再由全国人大正式通过。1985年4月10日，六届全国人大三次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。4关于这次授权，时任全国人大法工委主任王汉斌指出，目前“还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待……这些规定或者条例是暂行的，经过实践检验，条件成熟时，再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定”。5全国人大对国务院做出这种授权，同样是希望先由国务院制定暂行法规进行试验、探索，为日后全国人大及其常委会制定法律积累经验。

　　随着国家法治化进程的推进，这种试验性法规的数量将会逐渐减少，不过在必要条件下，这种试验性法规由于其应对社会变革的灵活性，以及为国家因法律失败而导致权威削弱的危险保留缓冲空间而将继续存在，但应注意的是，这种试验性法规的弊端也很明显，如在暂行法的比例很高的情况下，规范之间的紧张程度就会增大；试行期限不明确，有的法规试行时间长达十几年；名称不统一，有的过长，有的过短，同一机构使用的名称也不统一；试验法规的效力和普通法律并无两样，即使正式法律也可以被修改和废止，加上“试行”、“暂行”纯属多余，等等。1尽管如此，我们也不能否认试验性法规在建立中国特色社会主义法律体系过程中所发挥的重要作用。

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