关于2012年度全省建筑业企业小型项目管理师(8)

关于行政处罚程序 ：决定程序和执行程序 第三节 工程建设领域犯罪构成 工程建设领域常见的犯罪：

主要从犯罪客体 、犯罪的客观方面 、犯罪主体 、犯罪的主观方面 来分析以下罪行 一、重大责任事故罪

二、重大劳动安全事故罪 三、工程重大安全事故罪 第十七章 合同法

主要内容:合同的订立\\合同的效力\\合同的履行\\合同的变更和转让\\合同的

权利义务终止\\违约责任. 关于合同法原则及调整范围

一、基本原则 1、平等原则

体现在:法律地位、权利义务、协商一致. 2、自愿原则

体现在：订与不订、与谁订、自愿订、可变更、可解除、自愿选择解决争议的方式。 自愿也有约束条件

体现在：要合法，合程序。 3、公平原则

体现在：权利义务要公平、风险合理分配、确定违约责任要公平。

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4、诚实信用原则

体现在：订立合同时、履行合同中、终止合同后。 5、不得损害社会公共利益。 二、调整范围

现行合同法属于狭义的合同。

现行合同法不调整有关身份关系的合同，如婚姻合同、收养合同。 不调整有关政府行使行政管理权的行政合同（不是民事合同）。

不调整劳动合同。 不调整政府间协议。

三、合同的分类

（一）、要式合同与不要式合同 采取法定形式。

实践中以不要式合同居多。 要式不式，无效力。

（二）、双务合同与单务合同

单务合同如赠与合同，不适用同时履行抗辩权。 双务合同如买卖合同，适用同时履行抗辩权。

注明：同时履行抗辩权：指当事人互负债务，没有先后履行顺序 的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方 在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 （三）、有偿合同与无偿合同：建设工程合同属于有偿合同。 （四）、有名合同与无名合同：建设工程合同属于有名合同。

合同的订立

条件：1、订立主体需要双方或多方当事人 2、经过要约与承诺

3、订约当事人对主要条款达成一致。 关于要约：是希望和他人订立合同的意思表示。 一、要约的构成要件：

1、要约是由特定人作出的意思表示 2、要约必须具有订立合同的意思表示

3、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出 4、要约的内容必须具体明确。 二、要约的生效

要约到达受要约人时生效。 三、要约的撤回与要约的撤销

撤回：要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。

要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

撤销：要约的撤销是指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。

有不得撤销的情形。两方面 四、要约的失效

1、拒绝要约的通知到达要约人 2、要约人依法撤销要约

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更

五、要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。

关于承诺：是受要约人同意要约的意思表示。

一、承诺的构成要件：

1、承诺必须由受要约人作出 2、承诺须向要约人作出

3、承诺的内容必须与要约的内容一致 4、承诺应在有效期内作出

二、承诺的生效

1、承诺生效时刻的确认 承诺生效时合同成立 2、承诺期限的计算

三、承诺的撤回：指承诺发出后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或 者与承诺通知同时到达要约人。 承诺只可以撤回不可以撤销。 四、承诺超期与承诺延误

承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟 延到达要约人，效力待定。

承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约 人，除要约人及时通知受要约人因超期不接受承诺的以外，均视为 有效。

关于合同的缔约过失责任 注意：这时合同还没生效。

一、缔约过失的条件：

1、发生在订立合同的过程中

2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务 3、受害方的信赖利益遭受损失 二、缔约过失责任的主要情形： 1、假借订立合同，恶意进行磋商

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3、其他违背诚实信用的行为

合同的效力

关于合同的生效

一、合同的成立

一般要件：存在订约当事人、订约当事人对主要条款达成一致意见、经历要约与承诺两个阶段。

合同成立的时间：承诺生效时回头成立。

合同成立的地点：承诺生效的地点为合同成立的地点。 二、合同的生效 具备条件：

1、订约当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力 2、意思表示真实

3、不违法违规，不损害社会公共利益 4、具备法律所要求的形式

关于无效合同

一、无效合同：是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效 要件而不产生合同法律效力的合同。

主要类型：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的 3、以合法形式掩盖非法目的 4、损害社会公共利益

5、违反法律、法规的强制性规定 二、免责条款无效

情形：1、造成对方人身伤害的

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的

关于可变更可撤销合同

一、概念

二、可变更可撤销合同种类 （一）因重大误解

构成要件：1、表意人因为误解做出了意思表示 2、表意人的误解是重大的

3、误解是 由表意人自己的过失造成的 4、误解不应是表意人故意发生的 （二）在订立合同时显失公平的合同 特点：1、合同在订立时就显失公平

2、合同的内容在客观上利益严重失衡

3、受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意 （三）因欺诈胁迫而订立的合同 （四）乘人之危而订立的合同 三、撤销权的行使

1、行使主体：受害方行使

2、撤销权的内容:可撤销、可变更、可继续

3、撤销权的行使范围：无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。

4、可撤销合同被撤销的后果：当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。 5、撤销权的消灭

情形：1、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的；

2、具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。

四、可变更、可撤销合同与无效合同的区别 原因、因与果的关系

关于效力待定合同

一、概念：指合同成立后，是否具有效力还未确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。

二、其类型及其处理：

（一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

追认 未作表示视为拒绝

（二）无权代理人以被代理人名义订立的合同 无权代理指：1）行为人没有代理权

2）行为人超越代理权

3）代理权终止后仍以被代理人的名义订立合同 追认 未作表示视为拒绝（表见代理除外） （三）越权订立的合同

除相对人知道其超越权限的以外，行为有效 （四）无处分权人订立的合同 追认有效

三、效力待定合同与可撤销合同的区别 性质不同、效力不同、成因不同

合同的履行

一、履行原则： 1、全面、适当 2、诚实信用 3、公平合理

4、一方不得擅自变更

二、履行主体：债务人、债权人、第三人 三、合同条款空缺

是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。

解决原则：签订补充协议或按交易习惯。 具体：6条

关于抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂 时拒绝对方当事人的履行要求的权利。（属于中止） 包括：履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。 一、同时履行抗辩权的成立条件： 1、由同一双务合同产生互负的债务 2、在合同中未约定履行顺序 3、当事人另一方未履行债务

4、对方的对待给付是可能履行的义务 二、先履行抗辩权

是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务 或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行 的请求。

成立条件：1、由同一双务合同产生互负的对待给付债务 2、合同中约定了履行的顺序

3、应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没 有正确履行。

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