法律思维--粱慧星(7)

程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，往往导致错误的事实认定和错误的法律适用，造成错判，不仅违背法律的正义性，也在实际上贬低了法官自身。实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官的能动性。因为裁判案件是一个高度知识性、智慧性、专业性的工作。我们讲怎样进行法律思维，讲法官裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾向。

按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言观色”。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。

（三）“实质判断”

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对于一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要进行“实质判断”。我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”，有可能是“假象”，是“伪装”，其“真相”、真实的法律行为被掩盖起来了。这就是民法教科书上所谓伪装行为与隐藏行为问题。

民法上所谓伪装行为（亦称虚伪表示），指双方当事人通谋而为之虚假的法律行为。伪装行为，是用来掩盖真实法律行为的伪装。伪装行为所掩盖的真实法律行为，称为隐藏行为。伪装行为，并非当事人的真实的意思表示，当然应无效。至于隐藏行为是否有效，应适用关于该法律行为之规定。教科书通常举房屋买卖伪装成赠与合同的例子。当事人订立房屋买卖合同，为规避税法而伪装为赠与合同。则赠与合同为伪装行为，应当无效，所掩盖的房屋买卖是隐藏行为，其是否有效，应依关于房屋买卖的法律规定判断。近年的裁判实践中遇到的伪装行为与隐藏行为，绝不仅仅是房屋买卖伪装成赠与合同这样简单。

法官遇可疑、反常、不合情理的案件，对于当事人双方的陈述不可轻信，一定问为什么？合同书为什么这样写？当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实？什么样的动机？什么样的目的？什么样的真相？一定要注意社会

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生活的复杂性，一些狡猾的当事人、自作聪明的当事人常会用一种伪装行为，把真实的法律行为掩盖起来、隐藏起来。法官从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象（伪装行为）。案件真相（真实的法律行为）被掩盖、隐藏起来了。因此，一定不要被假象（伪装行为）欺骗，要根究假象背后的真相是什么，只有识破假象（伪装行为）、把握真相（隐藏行为），直接依法判断隐藏行为是否有效，才能正确裁判案件。

（1） 隐藏行为属于违法行为

如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同，作为受托人的证券公司主张合同违法。究竟什么叫委托理财？本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定“委托理财”合同书的同时，还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券，约定收益回报和应付佣金，单看委托理财合同，符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处。但同时签定的“补充协议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券，可以回购这些证券。把所谓“委托理财”合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看，就可以把握本案的实质，根本不是什么委托理财合同，而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借。当我们通过实质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后，问题也就迎刃而解了！

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再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款，而是银行作为借款人向私人、企业借款。这难道不反常吗？作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据，借款合同写得很清楚，银行是借款人，明确约定了借款金额，还款日期，违约金等内容。被告银行答辩说，银行是金融机构，有必要向私人借款吗？没有必要借款，那为什么要签定借款合同？本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系？什么目的？这些疑问不弄清楚，单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，都是轻率的，都不可能实现法律正义。

本案的实质是：银行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同的形式，借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万，还欠3000多万。单凭借款合同书，认定银行是借款人，让银行归还3000多万，将有失公正；认为银行不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，同样有失公正。把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款人实际是为非法拆借充当保证人的实质，判决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任，就不难实现法律正义。

再举一个以股权转让行为掩盖非法借贷行为的案子。甲投资公司

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与乙公司签订附解除权的股权转让合同，约定甲公司受让乙公司百分之二十的股权，总价1.2亿元人民币，约定解除权条件是：在本合同签订之日起的1年之内乙公司应当在香港证券市场挂牌上市，如1年期满乙公司未能在香港挂牌上市，则甲公司有权解除合同，要求乙公司回购该百分之二十股权。并约定了回购价格和利息率、乙公司回购的期限、不能按时回购的违约金。股权转让合同是伪装行为，所掩盖的隐藏行为是非法借贷行为。

还有一个所谓银行借款案。借款人是银行营业部，出借人是典当行。银行是金融机构，怎么会向典当行借款？典当行是非银行金融机构，所谓典当实质是面向私人的动产质押小额贷款，怎么可能向银行放贷？这一借款合同纠纷案件，太反常，太可疑！所谓借款合同肯定是假象，真相被掩盖起来了。真相是：典当行违法收当承兑汇票，将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部，由该银行营业部出具借款凭据（约定借款金额、还款期限、违约金等），然后将汇票交给地下钱庄，由地下钱庄向该银行营业部付款，地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同，是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为，属于隐藏行为。

（2）隐藏行为属于合法行为

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