法律思维--粱慧星(2)

决被告承担全部责任（即原告胜诉）。

最后还应当考虑“减轻责任的抗辩”，即主张被告有减轻责任的正当理由。例如，主张“受害人有过失”、“监护人有过失”，主张合同约定的“违约金过高”，主张原告未及时采取措施避免“损失扩大”，在违约责任诉讼中主张“不可预见规则”等，属于“减轻责任抗辩”。法庭审查认为被告的抗辩能够成立，将判决减轻被告的赔偿责任；反之，经审查认为被告的抗辩不能成立，则应判决被告承担全部责任（原告胜诉）。

须特别说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭对本案事实有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件。如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审撤销原判的理由。因此，当事人未主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，法庭应予“释明”。

而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，属于抗辩权之行使，既属于当事人实体权利

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我所谓“适用范围抗辩”，王泽鉴先生称为“权利障碍的抗辩”；我所谓“构成要件抗辩”，王泽鉴先生称为“权利毁灭的抗辩”。王泽鉴先生指出，权利障碍的抗辩和权利毁灭的抗辩，属于诉讼上的抗辩，效力在使原告的请求权归于消灭，在诉讼进行中当事人纵未提出，法庭亦应进行审查，如认为有抗辩事由存在，应依职权作出有利于被告之裁判。见王泽鉴《民法思维》，北京大学出版社，第135页。

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之行使，法庭没有主动审查的义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。例如，诉讼时效经过，产生被告拒绝履行的抗辩权，诉讼中被告主张诉讼时效抗辩，法庭才应审查诉讼时效期间是否经过；被告未主张诉讼时效抗辩，法庭不得依职权审查诉讼时效问题。此在最高法院关于诉讼时效的解释文件中，有明确解释。同理，不可抗力免责抗辩、法定免责事由抗辩、违约金调整抗辩、不可预见规则抗辩等，均不属于法庭主动审查的事项，被告未主张免责抗辩或减责抗辩，法庭即应判决被告承担全部责任。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，应当视为被告放弃权利，此后在上诉审和再审将不得再行主张。因此，当事人未主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，法庭不得进行“释明”。

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二、法律的社会性与法律思维

法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。

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最高人民法院关于诉讼时效解释（法释〔2008〕11号）第4条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。” 3

最高法院关于审理民商事案件的指导意见和买卖合同解释第27条规定当事人未要求调整违约金的法庭应当“进行释明”，未必适当。

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法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事实的阶段，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官根据社会生活经验直接认定。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。

第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。

这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。

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成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”。此后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”，请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条上注明“所有货款已结清”，是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”，并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩，“违背常理，不予采纳”，判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”，就是“违背社会生活经验”。

另一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，应当由审理案件的法官根据社会生活经验予以认定。

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这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。

这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定人身伤害事实。

判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。

但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？

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