法律思维--粱慧星(3)

判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”

你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。

法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，法庭应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。

采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采

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用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法。

例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让。关于生效判决确认债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案，均有其理由。

认定转让有效的根据是合同法第79条。该条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，同时规定了“不得转让”的三种除外情形。生效判决确认的债权，并不属于本条规定的三种除外情形，其转让协议当然应有效。

主张转让无效的根据是合同法第52条。依该条第（四）项规定，“损害社会公共利益”的合同无效。认定生效判决确认债权的转让有效，将损害法院的权威，亦即损害社会公共利益，因此应当无效。

两种裁判方案，都有理由，都有法律依据，谁也不能说服对方。审判委员会决定采纳第二种裁判方案，认定转让无效，即是采用社会学解释方法。

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特别要注意，法律的社会性和法律的正义性，社会效果与公正裁判是一致的，总结改革开放以来的司法实践经验，一定要纠正和避免两种错误倾向：一种倾向是不顾法律的社会性和裁判可能产生的社会效果，一味死抠法律条文、死抠程序、死抠所谓举证责任分配规则；另一种倾向是借口所谓的“社会效果”，不顾裁判结果是否公正，甚至任意曲解法律条文、滥用法律程序。

三、法律的逻辑性与法律思维

法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。

例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，此外还有民法通则关于法律行为的成立、生效的规定。

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这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总则的规范、民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范？基本原则叫做“特别法优先适用”。

按照“特别法优先适用”的原则，本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法对于争议事项没有规定，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。

值得注意的是，近年出现一种曲解“特别法优先适用”原则的错误倾向，认为只要有特别法，就只能适用特别法，不能适用一般法。认为凡采用拍卖方式订立的买卖合同产生纠纷，就只能适用拍卖法，不能适用合同法，不能适用民法通则。其结果是导致拍卖业尤其艺术品拍卖中违法行为泛滥。

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须特别注意，拍卖法第61条关于“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”的规定，仅仅与合同法第111、112条关于瑕疵担保责任的规定，构成特别法与一般法的关系；但拍卖法第61条与合同法的其他条文，不构成特别法与一般法的关系。因此，合同法第53条关于“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免责条款无效的规定，第54条关于“因重大误解订立的”合同当事人有撤销权的规定，第42条关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”应当承担损害赔偿责任的规定，以及第6条诚实信用原则、第7条公序良俗原则等，仍有适用余地。

但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。还表现在，我们一定要正确掌握每一个法律规范，在法律上的逻辑位置，及与其他法律规范之间的逻辑关系，只有根据其在法律上的逻辑位置和与其他法律规定之间的逻辑关系，才能够正确理解、解释和适用这个法律规范。

合同法制定时，考虑到其他有偿合同也有合同生效与标的物权利移转生效的问题，故合同法174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”例如，关于股权转让合同的生效与标的物股权移转的生效，如法律未有规定或者规定不明确，即应参照合同法133条，股权移转，

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