法律思维--粱慧星(4)

自依法办理股权变更登记时生效。因未经批准致不能办理股权变更登记，则股权不转移，而股权转让合同的效力不受影响。换言之，股权转让合同的生效，依据合同法44条第1款的规定，自合同成立之时生效；股权移转（过户），应参照合同法133条的规定，自依法办理股权变更登记之时生效。没有办理股权变更登记，只是股权不发生移转（仍属于出让方），不影响股权转让合同的效力。

经验告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，直接适用一般法的规定；一般法没有具体规定的，还可以直接适用一般法的原则规定（如关于法律行为的规定、关于民法基本原则的规定）。

下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法第二条第二款明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。

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审理本案的法院按照“特别法优先适用”的原则，适用了民法通则第五十五条关于法律行为生效的规则。法官认为，本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，不违反法律强制性规定，不违反社会公德。因此，依据民法通则第55条，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。

四、法律的概念性与法律思维

法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。

前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。裁判实践表明，法院作出的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的理解是否正确。法官、律师、法学教授应当如何正确理解法律概

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念？我在这里提出几个要点。

第一个要点：凡法律上规定有明确定义的法律概念，应当严格按照法律定义理解。

例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。

例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。

考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血

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液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

第二个要点：对于法律上未有定义的法律概念，可以权威教科书上的定义作为理解该法律概念的根据。

例如青岛宏源祥纺织有限公司诉（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案，关键的法律概念“占有改定”，在现行物权法上未有定义。二审法院判决书写道：“所谓占有改定，是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。”显然是参考物权法教科书上的定义。（引自最高人民法院公报2012年第4期【总第186期】第46－48页）

第三个要点：如果法律辞书和教科书也没有为某个法律概念下定义，我们可以参考产生该项概念的专业和行业的定义。

这里举一个担保纠纷案为例。甲公司同意为乙公司“流动资金”贷款提供担保，后乙公司将借款用于支付到期债务，甲公司以超出担保范围为由，诉请解除担保合同。本案的关键是如何理解“流

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动资金”概念。

判决书写道：“流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。”甲公司同意为乙公司“流动资金”借款提供担保，乙公司将借款用于支付到期债务，并未超出甲公司的担保范围。结果是判决甲公司败诉。（引自最高人民法院2007民二终字第33号民事判决书）显而易见，审理本案的法官，对流动资金概念的理解，参考了企业管理行业的定义。

第四个要点：对于法律上未有定义的法律概念，应当以法律目的作为理解解释的依据。

例如，马士基（中国）航运有限公司及其厦门分公司与厦门瀛海实业发展有限公司、中国厦门外轮代理有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷再审案。关键在于如何理解“公共运输”概念。最高人民法院民事裁定书（2010民提字第213号）指出：公共运输履行着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征。为维护社会公众利益，中华人民共和国合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性，也

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