法律思维--粱慧星(5)

不具有垄断性，故不属于公共运输。托运人或者其货运代理人请求从事国际海上集装箱班轮运输的承运人承担强制缔约义务，没有法理根据，应予驳回。（最高人民法院公报2011年第10期（总第180期）第36－43页）

第五个要点：在采用法律外其他专业、行业的定义时，不得违背法律目的及社会生活经验。

这里举一个韩国上世纪七十年代的刑事案件。被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术失败，涉嫌非法行医罪被起诉。按照韩国医疗法的规定，没有医生资格的人实施医疗行为，构成本罪。本案涉及的一个关键法律概念，就是“医疗行为”。法律并未规定“医疗行为”定义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官采用了医学上的定义，即：“医疗行为”是“以预防及治疗疾病为目的”的行为。

一审判决书写道：隆鼻手术等美容手术，与以预防及治疗疾病为目的的医疗行为相似。但不能把美容手术行为认定为医疗行为。因为美容手术仅仅以美容为目的，而与预防及治疗疾病无关。我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及治疗疾病为目的的行为”，认定隆鼻手术等美容手术并不是医疗行为，因此判决被告不构成犯罪。

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二审法官首先分析韩国法律规定非法行医罪的立法目的。判决书指出，医疗行为与人的生命、身体、健康密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，具有同样的危险。法律的目的是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，而没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，根据韩国医疗法第25条规定非法行医罪的立法目的，应将被告实施的美容手术纳入“医疗行为”概念。

二审法官还特别指出，法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，必须考虑医疗科学的发展和社会生活经验。二审判决书写道：考虑到本案发生当时的情形，韩国许多医院都已开设美容门诊、施行美容手术，医学院校纷纷开设整容外科专业，医学界已经成立整容外科医生协会。因此把被告所做的隆鼻手术行为纳入“医疗行为”概念是适当的。最后，参与二审的全体法官一致同意撤销一审判决，改判被告构成犯罪。

第六个要点：须特别注意，因法律背景和历史条件的改变，对同一个法律概念，应作不同的理解。

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任何法律概念，均有其存在的法律背景和历史条件，亦即解释学上所谓的“语境”。法律背景和历史条件发生了质的改变，也就是“语境”改变了，对该法律概念的理解当然要相应改变。例如“承租人优先购买权”概念就是如此。

1988年，最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解释的理由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，将此项承租人优先购买权，解释为物权性权利，对承租人予以特殊保护。

1993年起草统一合同法时，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权，出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。但此项承租人优先购买权，是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，亦即究竟是债权性权利或者是物权性权利？对此，合同法没有规定，而是留给将来的物权法规定。

物权法的起草始于1998年。当时，已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场

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经济已经有相当的发展。物权法起草人认为，在社会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。如果限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害交易安全。鉴于长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，城镇住房短缺、住房紧张的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人，物权法没有必要规定物权性的优先购买权。

现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。同时，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释[2009]11号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，是完全正确的。

五、法律的目的性与法律思维

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法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。

因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。

例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

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