法律思维--粱慧星(6)

另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。

但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值

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1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

再如合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，是严重存在

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的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人必将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。是目的解释方法之成功运用。

六、法律的正义性与法律思维

所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。

当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有

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显然不同的意义。我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。

正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。

怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了若干要点，供同志们参考。

（一） “公正性检验”

一些疑难案件，在案件事实查清以后，合议庭在法律适用上发生

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分歧，往往出现两个裁判方案。并且，两个裁判方案，都有其理由，都有其法律根据，一时难于判断哪一个方案正确，哪一个方案错误？这种情形，就应当考虑法律的正义性，比较两个裁判方案所得出的裁判结果，哪一个符合法律的正义性？就叫“公正性检验”。亦即以法律的公正性、正义性作为取舍的标准。能够在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是应当采取的正确的裁判方案；不能在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是错误的方案，绝不应采用。

一个裁判方案，如果在当事人之间实现了公平正义，使诚实守信的一方的合法权益得到维护，受害人遭受的损害得到填补，违约方、加害人为自己的违约行为、侵权行为付出了代价、承担了责任，这样的裁判结果就符合法律的正义性，实现了法律的正义性，这一裁判方案当然是正确的，应当采用这一裁判方案。反之，无论你的解释意见、裁判方案有什么根据，讲的理由如何充分，听起来头头是道，但其判决结果在当事人之间没有实现正义，使诚实守信的当事人吃亏，使奸诈一方、不诚信一方得利，使加害人逃脱了制裁，受害人遭受的损害没有获得补救，这一裁判方案当然就是错误的、不应当采用。

（二）切忌“死抠”举证责任分配规则

值得注意的是，法院裁判实践在某个时段曾出现死抠条文、死抠

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