(2012)民抗字第17号 民 事 判 决 书(4)

与襄樊市建设委员会签订，但后来围绕产权转让所发生的资产交接、职工安置、付款等一系列民事行为，均为何国云以个人或樊城分公司名义与襄樊市建设委员会之间进行。从双方签订的《内部承包协议书》内容看，属名为内部承包，实为产权转让，昌盛公司在中标购得公用客车厂的产权后，又将所中标的公用客车厂的所有权转让给了何国云，由何国云享有独有的权利，承担公用客车厂的原有债权债务，昌盛公司收取了1200万元的管理费。何国云支付了产权转让款，安置了公用客车厂员工，承接了公用客车厂的债权债务，并在此基础上进行了房地产开发。昌盛公司于2003年12月10日经工商行政管理部门批准登记后，成立了樊城分公司，由何国云承包经营，并任命何国云为负责人，何国云仅是借用樊城分公司的名义，在公用客车厂土地使用权范围内进行房地产开发，昌盛公司无任何证据证明其为樊城分公司注入资金、拨付了资产、安排了管理技术人员。根据法理，判断财产所有权的归属，应当从财产的来源、财产的取得方式等方面综合考虑。本案中，虽然诉争房屋登记在樊城分公司的名下，但根据何国云出资购买公用客车厂、借用昌盛公司资质开发房地产的事实，应认定昌盛公司将与襄樊市建设委员会签订的《产权转让协议》的权利义务概括转让给了何国云。何国云借用樊城分公司资质进行房地产开发、昌盛公司收取管理费是双方的真实意思表示，何国云已实际履行了相关义务。何国云在借用樊城分公司资质后，自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担民事、经济、

法律责任，并向昌盛公司交纳管理费，根据支配与收益原则，本案争议的“领秀中原”房地产系何国云独立出资开发，登记在樊城分公司名下属借用资质的具体表现，诉争房地产的土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、工程设计合同、施工合同等均是以昌盛公司或樊城分公司的名义办理，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移，昌盛公司无权以何国云借用其资质为由主张诉争房产。且昌盛公司在其单方起草的《内部承包补充协议书》中称，其有权冻结何国云在其公司名下未出售资产，进一步说明昌盛公司对于本案诉争房地产系何国云独立开发这一事实也是认可的，故本案诉争房地产属何国云独立投资开发。其次，昌盛公司投标购得的是公用客车厂的资产，并非《中华人民共和国招标投标法》中规定的“项目”，对中标的资产，昌盛公司有权利自由转让。昌盛公司关于该公司将中标取得的公用客车厂企业产权予以转让，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定，《内部承包协议书》应为无效的上诉理由，不予支持。第三，昌盛公司认为根据《中华人民共和国物权法》的规定，即使双方签订的《内部承包协议书》有效，由于诉争土地使用权、房产所有权均未依《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定进行变更登记，何国云并不能取得诉争土地使用权和房产所有权。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条和《中华人民共和国物权法》第十五条规定，

何国云在出资购买了公用客车厂、投资开发“领秀中原”项目后，即拥有诉争土地的使用权和房屋所有权，尽管诉争土地使用权和房屋所有权在樊城分公司名下，但因为双方间为资质借用关系，昌盛公司在收取管理费后，就有让何国云以昌盛公司名义销售诉争房地产的义务，昌盛公司不能以诉争不动产未办理变更登记而主张诉争土地使用权和房屋所有权，在双方因借用资质而对诉争房地产归属产生纠纷时，何国云享有请求人民法院对诉争的不动产进行确权的权利。昌盛公司还认为何国云未交清管理费，何国云还有利用昌盛公司的资产对外融资抵押的行为，如果案外人如购房户因房屋质量等问题起诉，必定会以昌盛公司为被告，将诉争房产确权给何国云会损害昌盛公司的利益。昌盛公司在一审诉讼中经襄樊市中级人民法院合法传唤而拒不应诉，放弃了抗辩的权利，且未就此提起反诉。如昌盛公司认为何国云在借用樊城分公司资质经营期间有损害昌盛公司利益的行为，可另行提起诉讼。综上，昌盛公司的上诉主张没有事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，于2011年2月18日作出（2010)鄂民一终字第77号民事判决：驳回上诉，维持原判。

昌盛公司不服上述二审判决，向检察机关申诉。

最高人民检察院抗诉认为，原审判决认定的主要事实缺乏证据证明，程序违法，可能影响实体判决，依法应予再审。（一）

原审判决认定的主要事实缺乏证据证明。1、原审判决认定“昌盛公司只收取管理费和提供相关手续，并无任何人力、物力、资金的投入，双方亦无合作开发房地产的意思表示”与事实不符。根据《中国人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第五条规定，从事房地开发必需是企业法人而不是公民(自然人)个人，即从事房地产开发必须是依法设立的公司，并且须符合法律规定的市场准入条件。何国云个人无法取得诉争房地产的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证。而昌盛公司却符合法律规定的房地产开发的市场准入条件，其利用自己长期从事房地产开发形成的便利条件及影响，以自己的名义向相关部门申请办理相关手续，并获得了相关行政许可。“领秀中原”房地产项目的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续均在昌盛公司名下，即昌盛公司为何国云提供了“领秀中原”房地产项目开发建设权，也是其投入。2、原审判决认定本案争议的“领秀中原”房地产系何国云独立出资开发，缺乏证据支持。原审判决认定“何国云在借用樊城分公司资质后，自主经营、独立核算、自负盈亏，独立承担民事、经济、法律责任”是错误的。原审判决已认定“诉争房地产的工程设计合同、施工合同等均是以昌盛公司或樊城分公司的名义办理”。在何国云提供的证据中，“领秀中原”1、2、3、4、5号楼的施工合同，发包人为昌盛公司，承包人为湖北北龙建设有限公司，工程款为70060406元。“领秀中原”二期的

施工合同，发包人为昌盛公司，承包人为湖北北龙建设有限公司，工程款为81880000元。还有其它一系列合同，如“领秀中原”项目相关的设计合同、水电安装合同等，其一方当事人均为昌盛公司或樊城分公司。此外，另有以樊城分公司为借款人、昌盛公司为担保人、贷款额为人民币500万元的《抵押担保借款合同》;在樊城分公司与樊城前进区信用社签订的《商品房销售合作协议书》中，樊城前进区信用社为购房者提供215000000元的贷款总额，该协议第三条约定，由樊城分公司提供无条件的、不可撤销的连带责任保证。以上这些以昌盛公司为一方当事人签订的合同，由昌盛公司承担责任，而根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以樊城分公司名义签订的合同，其民事责任也由昌盛公司承担。因此，以上系列合同的工程款、设计款的付款义务和违约责任及还款、担保责任均由昌盛公司承担，而不是由何国云个人承担。综上，本案诉争房地产系昌盛公司出借名义和资质、由何国云出资的方式进行合作开发，何国云提出确权，实际上是要解除双方这一合作关系，需要对这一合作关系产生的权利义务进行清算。因“领秀中原”项目开发建设而签订的工程设计合同、土建施工合同，银行贷款及担保合同的一方当事人均是昌盛公司和樊城分公司，昌盛公司对外承担了支付设计费、工程款、还款及担保的合同责任。这一系列的合同义务，正是何国云依照《内部承包协议书》应履行的合同义务。原审判决割裂了《内部

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