中华全国律师协会律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务操作指引(6)

如果上市公司发生过破产重整程序，而且上市公司的虚假陈述行为发生在法院裁定受理破产重整之前，就存在投资人的投资损失是否属于破产重整债权以及应当如何赔偿的问题。

第55条 破产重整债权的认定

55.1根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，在人民法院裁定受理破产重整前即对债务人享有的债权，属于破产重整债权。对于破产重整债权，即使债权真实性和数额尚处于不明确状态，债权人也可以依法进行申报，债权人未能在申报期内申报的，其债权清偿仍应按照人民法院批准的上市公司的《重整计划》执行。

55.3在司法实践中，人民法院通常认为，如果虚假陈述行为发生在法院裁定受理虚假陈述行为人破产重整前，投资人主张因虚假陈述行为受到损失而对虚假陈述行为人享有的债权属于破产重整债权，应当按照《重整计划》执行。 第56条 注意事项

56.1代理律师应当结合《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，对投资人主张的投资损失是否属于破产重整债权进行分析判断，并据此提出相应的主张或抗辩。

56.2 代理律师应当认真研究上市公司《重整计划》的规定，包括投资人的相应债权在《重整计划》中是否有特别规定，同类债权如何清偿，是否有补充申报程序以及申报的特殊要求等，并据此提出相应的主张或抗辩。 第一二节 投资损失的计算 第57条 投资损失计算概述

57.1《审理虚假陈述案件若干规定》规定的投资损失，包括证券发行市场的投资损失以及证券交易市场的投资损失。

57.2《审理虚假陈述案件若干规定》规定的投资损失，仅仅限于财产实际损失，不包括精神损失。

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57.3《审理虚假陈述案件若干规定》仅对在“诱多型”虚假陈述行为模式项下的投资损失计算作出规定，而对于“诱空型”虚假陈述行为导致的投资损失问题，未予规定。

第58条 证券发行市场的投资损失计算

58.1如果因虚假陈述行为导致证券被停止发行的，则投资人有权要求虚假陈述行为人退还认购证券的资金及银行同期活期存款利率的利息。

58.2如果虚假陈述行为经过整改或更正，发行人证券仍有上市交易的机会或者通过臵换以其他公司名义上市交易的可能，这时投资人可以选择继续持有等待上市，或者要求发行人退还认购证券的资金及银行同期活期存款利率的利息。

58.3如果在发行过程中虚假陈述，但是虚假陈述直接关联的证券已经在交易市场上市交易，此时投资人持续持有并受到损害，投资人可以依照交易市场的赔偿范围要求虚假陈述行为人赔偿损失。 第59条 证券交易市场的损失计算

根据《审理虚假陈述案件若干规定》第三十条的规定，虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，仅限于投资人因虚假陈述而实际发生的损失。投资损失的具体内容包括以下三项：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金和印花税；上述两项所涉资金利息。非投资差额损失部分的佣金、印花税以及开户费、过户费等费用，不应由虚假陈述行为人赔偿。 第60条 投资差额损失的计算

60.1投资差额损失，是指投资人在证券交易市场投资因虚假陈述行为使得买卖证券发生价格差额而遭受的投资利益损失。

60.2投资人的投资差额损失因其在基准日前是否卖出证券，而采用两种不同的计算方法。第一种是投资人在揭露日或更正日至基准日期间卖出证券的，第二种是投资人在基准日之后卖出或仍持有证券的，具体计算方法如下：

投资人在揭露日至基准日期间卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量。

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投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与基准价之差，乘以投资人所持证券数量。

60.3 根据上述计算方法，影响投资差额损失计算的主要因素包括：投资人所持证券数量、买入证券平均价格、卖出证券平均价格、基准价。 第61条 投资人所持证券数量

61.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》第十八条和第十九条的规定，投资人所持与虚假陈述行为有因果关系的证券，是指投资人在虚假陈述实施日至揭露日或者更正日期间买入，且在揭露日或更正日之前未卖出的证券。

61.2投资人所持证券数量的一般计算公式为：投资人在实施日至揭露日或更正日期间买入的证券数量-在实施日至揭露日或更正日期间已卖出的证券数量。

61.3应当注意的是，投资人在实施日至揭露日或更正日期间所卖出的证券，可能是实施日之前买入的证券。在司法实践中，对于计算投资者所持证券数量时，是否将实施日之前买入证券的情况纳入计算范围，存在一定争议，需要根据具体案件情况，综合考量。

第62条 买入证券平均价的计算

62.1对于买入证券平均价的计算方法，《审理虚假陈述案件若干规定》未作出明确的规定。目前，在司法实践中采用的计算方法主要包括“先进先出加权平均法”、 “投资成本法”、“简单加权平均法”、 “移动加权平均法”等。

62.1.1 “先进先出加权平均法” 是指，根据先买入的证券先卖出的“先进先出”原则，剔除实施日至揭露日期间已卖出的证券，确定与虚假陈述行为具有因果关系的证券，在此基础上，采用加权平均法计算具有因果关系的相关证券的平均买入价。

62.1.2 “先进后出加权平均法” 是指，根据先买入的证券后卖出的“先进后出”原则，剔除实施日至揭露日期间已卖出的证券，确定与虚假陈述行为具有因果关系的证券，在此基础上，采用加权平均法计算具有因果关系的相关证券的平均买入价。

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62.1.3 “移动加权平均法”是指，根据投资人买入、卖出交易情况，逐笔按照加权平均的方法剔除卖出成本，计算平均买入价。

62.1.4 “投资成本法”是指，以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的总成本减去实施日至揭露日或更正日期间卖出证券回收的资金成本，计算出投资人的投资成本，再除以投资人持有的证券数量。

62.1.5 “简单加权平均法” 是指，以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的总金额除以实施日至揭露日或更正日期间买入证券的证券数量。

62.2律师应综合考虑案件具体情况，提出科学、合理的计算方法。对于涉及众多投资人的案件，建议代理律师采用统一的计算方法，避免不同投资人采取不同计算方法。

第63条 卖出证券平均价的计算

卖出证券平均价是指揭露日至基准日期间卖出证券的实际平均价，即以揭露日至基准日期间卖出证券的卖出总金额除以投资人所持证券数量。 第64条 投资差额损失计算的注意事项

64.1投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不与投资差额损失冲抵。

64.2对于已经除权的证券，在计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。

第65条 佣金、印花税的计算

65.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定，投资者可主张赔偿的佣金、印花税损失是指投资差额损失部分的佣金、印花税。

65.2 佣金的计算可能存在每个投资者的佣金费率不同，以及同一投资者在不同时间段、不同证券公司的佣金费率不同的问题。律师在计算投资差额损失部分的佣金时，应当根据不同时间段、不同证券公司的佣金费率变化，结合投资者的具体交易情况，准确计算佣金。

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65.3计算印花税可能涉及税率的变化。律师在计算投资差额损失部分的印花税时，需要结合投资者的具体交易情况，根据印花税税率时段变化，准确计算印花税。

第66条 利息的计算

66.1根据《审理虚假陈述案件若干规定》的规定，投资人可主张的利息是 投资差额损失、佣金和印花税所涉资金的利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。

66.2 由于投资人在买入至卖出证券日或基准日期间存在交易频繁和复杂的特点，且利率不断变动，利息的计算十分复杂。律师在确定利息计算方法时，应当结合投资者的具体交易情况、投资差额损失、佣金和印花税的计算方法，根据利率变化，准确计算利息。

第三章 律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼业务的一般操作指引

第一节 利益冲突检索 第67条 利益冲突检索

律师事务所在接受委托人委托前，应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认不存在利益冲突的前提下，律师事务所才能正式接受委托人的委托。

第二节 确立代理关系 第68条 法律服务合同

律师应当以律师事务所的名义与委托人订立书面的法律服务合同，明确约定委托事项、承办律师、提供法律服务的方式和范围、法律服务费用、双方的权利和义务等法律服务事项。 第69条 服务范围

律师办理证券虚假陈述民事赔偿诉讼案件的服务范围主要如下： 69.1就相关事实进行调查取证； 69.2就相关法律问题出具分析意见；

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