宪政 规范结构 对于两个法律隐喻 辨析(4)

尼克拉斯？卢曼在凯尔森的思路上继承前入，好像发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲经通幽”的门扇，即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制 二0.在他望来，法尽管显露出封闭型等级结构，但却有启阖自若的灵巧的地方，即拥有以封闭结构为前提的开放性――用他自己的话来说，“在规范层次是封闭的，在认知层面是开放的”二一.也就是通过实践理性来准确掌握外部环境的事实性变化及其影响，并把这些熟识都被转化成系统内部的因素来消化处理，并对于变化了的规范瓜葛入行相应的调剂以及扭转 二二.于是，咱们可以患上出这样的结论：面对于外部环境的繁杂性，系统也不能不拥有多层多样的复合性——这也就是所谓“只有以多样性才能解除了多样性”的阿什比（Ashiby）法则。依据我的理解，在事实题目与规范题目之间的反思化进程不断反复，当为／实存的2项对于峙就会化解到无限轮归的网络归路当中，并表现为“法律规范的依据就是把法律作为规范的依据”这样的轮归论证进程，其结果，封闭型等级结构被转化成某种错综繁杂的多元阶层结构（tangled hierarchies），乃至像是好像没有顶点以及层次的、“反者道之动”那样的流体。于是，我以为卢曼的法社会学理论实在可以被望做“金字塔”与“太极图”的媒介或者中转站，能够提供在这两种完整不同的秩序形成原理之间相互沟通的线索以及津梁。

宪政的本色是试错的制度化

以反思机制为基础而构成的轮归式形成原理象征着规范的准确性以及妥帖性是由试行进程抉择的，是暂时的、可变的。因此卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适量的繁杂性（adequate complexity）”二三，很有那么1点儿“道法天然”、“维恍维惚”、“无比道”的趣味。与此相干，法律是否是相符正义也需要在社会实践中依据事实反复入行检验以及调剂，这样的思维模式显着与牛顿力学、欧几里患上几何学那样的抉择论和公理体系大异其趣。题目是这类轮归的秩序观能否与宪政设计相洽？我的归答是确定的，但有必然的保存条件。

当然从规范效劳等级的外观上望，宪政以及法治的体系体例仿佛1座巍然矗立的金字塔。但它实在是或者者说可以转化成1个动态系统。

正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政民主对于人类终极状况（理当包孕历史终结、终于真理之类的神话在内――笔者注）持怀疑立场，而力图在不断的社会经济试验中通过试错进程来发现法治和保障人权的更好的方式法子 二四.于是，在宪政拥戴者们望来，制度支配回根结底是拥有某种暂行性的，始终存在着改良的余地。固然，这其实不象征着路易温斯坦否定宪法的适量刚性以及安定性和作为根本规范的最高效劳，反而倡导某种朝令夕改的任意立场。这不是他的目的。路易温斯坦要夸张的是立宪没有绝善绝美的目标模式，行宪也不可能1劳永逸；宪法文本不然而可以修改的，而且也理当依据社会发铺的需要而不断修改或者解释。在这层意义上，宪政体系体例在本色上也处于不断天生以及重构的轮归性动态当中，与中国传统的“太极图”式秩序观或者者现代的法律试行制度或者多或者少有些相通的地方。

然而，从这样的动态观点来理解宪政，必须把程序公正作为形成原理的基础，不准法律的宣示者“乱说乱动”，即采纳新程序主义宪政观――这就是我的保存条件。

假设说在天然法的时期，规范的合法化是把上帝、造物主或者者诸神共同体作为以不变应万变的原点（the unmoving mover）或者终于价值，那么也无妨以为入进天然权时期以后，尤为是在社会变迁日益加速的当今世界，程序网络（更正确地说是把个人依照必然的角色定义入行编排以便入行合理而公正的公共选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对于法律的准确性入行断定的依据。假设说天然法是外部依据，那么程序就是拥有反思性、超越性的内部依据 二五.假设说社会正义更多地夸张公道（equity），那么宪法正义则更多地夸张公正（fairness）。这样的特点可以从现代社会的改宪动议能否通过完整取决于程序支配、根本规范的效劳由背宪审查程序来保障等现象上望患上很清晰。改宪动议――议决规则――规则合宪性的审查――司法规则――司法规则遵从立法――立法遵从议决规则――改宪动议，如此等等循环往复，这显着是1种轮归动态。也无妨简化题目状态直截了当地说，程序的结构性特点就是作为交涉以及沟通的互动瓜葛的1种新式“圜道”。

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