取水许可的性质及其与水权瓜葛辨(2)

      首先，其若为权力，那么，权力的主体是谁？水行政主体抑或者水行政相对于于人。如若是水行政主体，权力的自由处罚性象征着可以依据自己的主观意愿入行许可或者不入行许可，对于行政相对于于人的维护极为不利，这显着不相符现代法治精神；如若是水行政相对于于人则更不成立，行政相对于于人若需用水首先要向行政主体申请，其是否是能够取水取决于水行政主体的抉择，而不是以自己的意志为转移，不相符权力的本色。当然行政相对于于人有是否是申请取水的自由抉择权，但由此以为取水许可即为1种权力难免牵强。
      其次，从划定取水许可证的法律法规来望，不论是新旧水法还是国务院颁布的实行办法以及条例，其无1例外都是公法性质的行政法。而从详细的划定来望，水法中关于取水许可的划定其实是设定了新的行政许可，属于《中华人民共以及国行政许可法》规范的范畴[三]。
      再次，当然取水许可证对于具备者来说，切当体现着1种利益，即可以持证取水的利益，而且这类利益因为是经过许可而享有，所以遭到法律强迫力的维护，依照学界通说，权力即为“享受特定利益的法律之力”[四]，取水许可好像确为1种权力，实则不然，这里实在是混同了取水许可以及因取水许可而获取的1种权力，这类权力实际上就是水权[五]，也就是说，取水许可是1种权力论者把取水许可以及水权混为1谈。因获取取水许可证而取患上1种新的权力其实不会扭转取水可自身作为行政治理方式的性质。
2、 取水许可与水权瓜葛辨析
（1） 何为水权？
      欲厘清取水许可证与水权的瓜葛，首先必须搞清晰水权的概念为何，因为目前在学界，水权的概念还没有能构成1个同1的观点。回纳起来，有下列几种：
一． 水权谓依法对于于地面水或者地下水，取患上使用或者收益之权。[六]
      这1观点即学界的“1权说”，也是我国台湾地区的通说。其将水资源以及产品水的所有权排除了在水权概念的外延之外，以为水权是1种来源于水资源所有权但又独立于水资源所有权的用益物权。代表学者是裴丽萍教授以及崔建遥教授。裴丽萍教授在其《水权制度初论》中指出“水权是水资源的非所有人按照法律的划定或者合同的约定所享有的对于水资源的使用或者收益权。”[七]崔建遥教授在其《水权与民法理论及物权法的制订》中写道“水权，是权力人依法对于地表水与地下水使用、受益的权力。”
二．水权是指水资源的所有权以及使用权。
      此谓学界的“2权说”。持此种观点的学者有些是秉持大陆法系传统民法的观点，以为“水地合1”，所以，水权如同土地权1样包孕所有权以及用益物权，如“从大陆法系传统民法观点望，土地所有权人就是土地上水资源的所有权人。与土地权力相对于于应，大陆法系传统民法中的水权应包孕水资源所有权以及用益物权两部门。”

[八]还有学者是从产权的角度来论证水权是包孕所有权以及使用权的。产权即“那些能够形成最彻底的法律权力以安排以及处罚财产或者权力（claim）的所有元素的聚拢。”[九]显着，要形成最彻底的安排以及处罚水资源的法律权力，水权的概念固然既要包孕使用收益权力，也要包孕所有权，如“水权即水资源的产权，包孕水的所有权及其使用权等。”[一0]
三．水权是1整套关于水资源的权力体系或者者有关水资源的权力总以及或者权力束，它包孕水资源所有权和由水资源所有权派生出来的其他权力，如水资源的使用权、分配权、经营权、治理权、收益权、水环境权等。[一一]
      此谓学界通说“多权说”，但是，此1观点仅为“多权说”的1种。“多权说”的观点比较庞杂。如蔡守秋教授在其《论水权转让的规模以及条件》中指出“1般而言，水权是指由水资源所有权、水资源使用权（用益权）、水环境权、社会公益性水资源使用权、水资源行政治理权、水资源经营权、水产品所有权等不同种类的权力组成的水权体系，其中水资源产权则是1个混合性的权力束。”王蓉副教授以为“水权应包孕水资源所有权和在法律束缚下构成的由水资源国家所有权派生出来的不同主体所拥有的使用权以及收益权。水权主体既包孕传统意义上的财产权主体，也包孕生态意义上的社会权主体。”[一二]冯尚友指出“水权是水资源所有权、水资源使用权以及水资源经营权等1组权力的总称。”[一三] 张郁博士则将水权定义为水资源的所有权以及水资源运用以及治理进程中有关水的产权，包孕水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益。[一四]

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