古代中国判例法传统的构成原由发铺及对于现代的启示(4)

3、中国古代判例法传统对于我国当今法制建设的启示
（1）现实：法律与道德的两重失踪
从以上的阐述咱们望到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习气为基础的。黑尔曾经经将判例法说成是集体经验累积的仓库，霍姆斯也表达了一样的感慨传染，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于于时期需要的自觉与不自觉的感慨传染。”自清末我国法律的近代转型以来，特别是中华人民共以及国成立以来，当然咱们学习大陆法系颁布了大量的成文法（制订法），但是法律实施的实际效果去去难以令人知足。其原由尽管有不少，不外笔者认为，统治者们不顾我国悠长的判例（法）传统——入1步说就是权变的法律文化传统和正视实用的民族传统文化，而1味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际题目，正是其中最为首要的原由。这样做的结果除了了是制订法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另1个更加严峻的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习气、惯例为依靠的，而在迈向现代化的进程中，社会日趋开放，长时间以来所构成的习气受变动性的冲击而渐失拘谨力，以习气、惯例为依靠的道德的效劳也随之下降。并且，自对于外开放以来，西方思惟的传进，使原本的道德评价体系遭到了冲击，道德的单1体系已经不复存在，1种多元化的道德体系已经悄但是生。就这样，失往了道德依靠的法律，其存在顿失根据，背法、避法现象大量滋长，而且背法也并非就是丑陋的，相反，能规避法律倒多是件光荣的事情。因而，道德与（制订）法便双双失踪了；而且，这类两重失踪还处于1种互相加重的恶性轮归当中。
（2）前途：法律形势与时期哲学的从新同1
如何走出这类恶性轮归？笔者认为法子就是实现法律形势与时期哲学思惟的从新同1。首先，传统思惟中的法律应脱离道德的安排，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，扭转单1的成文法律形势。当代各国的法制实践表明，任何1种法源形势都不是完善无缺的，都需要其他法源形势的增补以及配合才能使全部法律体系优异地运行。当今，在法律形势上，尤为是在法官造法上，普通法与成文法已经非截然不同，2者的共同点正随着哲学思惟的发铺、统合而增多[一三]。实际上，当今两大法系的差别其实不在因而否是承认法官造法，而是在多
大程度上承认的题目。我国传统思惟中的无比道、道的不可言说的思惟相称流行，这可认为增添我国法律的灵便性提供思惟源泉，其详细表现形势就是应时应景的判例（法）。另1方面，今时今日，人权、法治的全世界潮流和法自身的内在属性，又使患上法的必然程度的肯定性成为必需。故尔，制订法一样成为不可缺乏的法制因素。并且，笔者认为，在当今我国权利腐败包孕司法腐败比较严峻的情况下，法官判案应该以遵守制订法为原则，只有当制订法没有划定或者者划定不明确或者者适用现行法律划定显著背抗人情事理，显失公平时，法官才可以在根据法律的基本原则、严格遵遵法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者认为，我国宜选择“2元”的法律体系体例，采纳以制订法为主、判例法为辅的法源形势，执行严格规则主义与法官自由裁量相结合。
（3）关键：对于法官自由裁量权的规制
那么，又如何保证法官的自由裁量权不会受到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑难。笔者认为法子有3：第1，要对于认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确划定。咱们可以借鉴法国以及日本的做法，在具备准立法权的最高人民法院 设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院依据实际情况制订判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以宣告后便拥有法律效劳，下级法院办案时必须遵守，最高人民法院也不患上轻易将之废弃。第2，加快法官职业化的步伐，大力入步法官素质。要严格履行《法官法》，把好法官入口关，时下特别需要诱发重视的是，1些不具有法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒诞乖张性可以说是无以复加。这类现象假设不予以扭转，《法官法》将在实际上受到废弃。第3，运用程序加强对于法官的节制。上述第1、第2点是法官裁判进程之外的节制。程序节制则是裁判进程之内的节制，它在法官平常司法进程中每一时每一刻起着作用。为了保护法的相对于于自治性，避免法与社会的直接短路，需要设置1些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之1。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官以及诉讼当事人入行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序拥有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋与既判力，只有通太高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中维持态度的1贯性，对于同类题目依照一样方式来解决。另外，值患上留神的是，在中国，缓以及立法刚性过强的机制主要是采取法律试行的方案，在必然时间规模或者空间规模内强化位于正当与不正当之间的法律规范发铺的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知留神力的集中、反馈机制的运用等法子，来实现法律的动态妥帖性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这类做法易生弊病，会导致反制度化的结果[一四]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“2元”法律体系体例的实践价值。最后，与英美拥有发达的司法技术1样，判例法传统在我国虽古已经有之，但却缺少精细的司法技术，于是，道德因素、人情因素就在没有程序节制的条件下与法律直接对于接，其结果就是法律的随意化、任性化。于是，要下大力气钻研以及发铺司法技术。

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