古代中国判例法传统的构成原由发铺及对于现代的启示(3)

（2）贵族精神与判例法 
对于于中国古代“混正当”传统的构成，武树臣先生从此外1个角度作了10分精辟的分析。他以为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不尽的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏1样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的安排下，依照父兄前辈的故事办，是最天然不外的事情。因而便构成为了“遵守先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。
当时判例法发生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有1批长于在司法中立法的高水平法官；此外，还有1个答应法官独立入行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第1个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵便司法提供了法律根据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为患上到神权以及血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的操行、好恶、举止、言行无不带有政治性以及势力巨子性。贵族个人人格的巨大政治效应使患上贵族们无比重视个人操行的修养。另外，“学在官府”的庠序之教施行着干部培训学校的职能。个人修养加之官府培育教育使患上他们拥有较高的综合人文素质。另外，在贵族们望来，正如他们有权力匡正君主之弊1样，也有权力纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性以及创始精神，故而贵族统治者们拒尽接受固定、板滞、同1的行径规范的制约，这就使他们自然地喜欢判例法而厌恶成文法，他们宁愿应用自己的良知聪颖以及经验，而非板滞地遵照成文法来对于案件做出判决，贵族法官随时依据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。 
历史演入至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲患上体无完肤。然而，西汉之后，儒家思惟进居正宗，秦式旧法与之不协，加之成文法难以1气呵成。在这类特定违景下，判例法又中兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[八]。 除了却对于奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应该说，武树臣先生的上述分析是精辟进理的，从1个独特的视角揭露了判例法发生的原由。
（3）判例法发生的根本缘故：实用性
除了了以上原由外，笔者认为，判例法在我国发生以及发铺的更加首要的原由还在于其“实用”性，即在全部封建社会，大凡在无成文法或者成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会依据时期的需要，他们或者则鼓吹“议事以制”的合理性，或者则夸张“人”的主观能动性，或者则论证判例的首要价值，或者则1言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推重成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统风俗中寻觅法源[九] 。
“诉讼是1国政治的晴雨表”，法院或者法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家 在司法观上多夸张司法是1种“国民福利”，在推广“司法踊跃主义”的同时，保障每一位公民都享有“接受司法裁判”以及“接近正义”的权力，终极实现社会的总体正义[一0]。 由此动身，现代法治国家1般都执行司法能动主义，赋与法官自由裁量权，以弥合相对于于稳定的制订法与变动不居的社会之间的沟壑。美国闻名法官霍姆斯曾经提出了1个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还以为，逻辑其实不是法律发铺中起作用的唯1力量，“逻辑形势的违后是针对于互相冲突的立法理由的相对于于价值与轻重程度做出的断定。固然，这去去是未经道出且不知不觉的断定，但是却是全部司法进程的根基与核心所在”[一一]。 笔者也认为，咱们应该以功能型立场对于待法律，要望重法律的实际功效——其衡量尺度就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总以及。“正义以及1般功效,这将是指导咱们入程的两个目标。”[一二]

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