人肉搜索：网络公共空间、社会功能与法律规制(3)

 
　　除了隐私侵权，人肉搜索还可能引发名誉侵权。12月18日，北京市朝阳区法院对“人肉搜索第一按”即死亡博客事件引发的网络侵权诉讼做出一审判决，认定“人肉搜索”侵权成立，相关网站侵犯隐私权和名誉权成立，需承担赔礼道歉并赔偿5000元的法律责任，但及时删除侵权信息的天涯网免责。[16]事情的梗概是：北京白领姜岩因丈夫有外遇，写下“死亡博客”后自杀，于是网络上掀起了对姜岩丈夫和“第三者”的人肉搜索，进而演化为现实中的暴力。而后，王菲以“网络暴力”影响了他和家人的生活为由，将相关网站告上法院，后被称为“中国人肉搜索第一案”。该司法判决具有重要的法律意义，从中可以观察到法院对于人肉搜索的一般态度。从司法语言来看，法官一般认定人肉搜索可能侵害的法益包括隐私权和名誉权，通过人肉搜索形成的信息集合被界定为“侵权信息”，开放人肉搜索的相关网站是法律责任主体（监管责任），责任性质是赔礼道歉和赔偿损失等民事责任，及时删除侵权信息（何谓及时？网站自查发现时或受害人举报时）可以免责。这样的司法态度是基于公民私权利保护的立场，主要从民法角度进行法律解释和推理，如果将这样的司法思维发挥到极致，有可能任何一起人肉搜索时间都涉嫌侵权和违法。笔者认为法官的司法判断支持了社会上部分人士对人肉搜索的负面评价，并以司法判决和法律责任承担的方式将这一负面评价现实化，但是司法还应该有公共政策维度，不能因私废公，而应该将人肉搜索作为一种新兴的网络公共生活方式来对待（就如同茶馆里偶然相聚的人对某个人或某个人事件品头品足一样），它只是一种社会性监督方式，其对象可能是普通老百姓，也可能是明星或公共官员，而且所谓的“网络暴力”并非真正的暴力，它必须借助现实社会与法律机制才可能起作用。对人肉搜索的客观评价必须建立在对其侵权可能性（负面）与公共生活价值（正面）的平衡性比较与思考之上。当然，基于私权保护的司法判决仍然是有意义的，它可以处于网络狂飙状态的人肉搜索起到合理的限制与冷却作用，并引导人肉搜索向真正的公共领域转向，促进行为过程的理性与责任性。
 
　　随着人肉搜索的进一步发展，如果引入刑事规制，也可能发生人肉搜索的刑事责任问题，如今年8月份部分人大常委的提议。笔者反对将“人肉搜索”刑事化，而只需维持行政法监管与民事侵权法规制就可以了，否则一旦入罪，“人肉搜索”理性发展的动力与前景就会荡然无存，其重要的正面功能将随着负面功能一起消亡。
 
　　3、“人肉搜索”的正功能：以“铜须门”事件、“虐猫”事件和“猥亵门”事件为例
 
　　不过，我们不能因为“人肉搜索”在起源上的动机和发展上的部分负功能而根本否定它，我们必须观察其正功能，这样才能对它做出一种相对合理与平衡的评估和把握。“人肉搜索”的正功能与笔者所指称的第二种类型有关。“人肉搜索”的全部基础不仅在于个人隐私刺激的兴奋点，还在于网民的一般道德感与公共责任意识，这在“公共事件型”的人肉搜索中具有典型的表现。
 
　　“铜须门”事件涉及通过网络力量追惩夫妻不忠行为的问题。对于夫妻家庭伦理，传统的道德力量及其机制早已式微，而现代法律由于持守“最底线道德”的内在规定而无法完成对夫妻家庭伦理的有效监督与促进。事实上，以契约自由伦理为基础构造的现代婚姻法体系在本质上无法为家庭本身提供有力的道德支持与道德保护。这是西方现代性发展的必然结果。有学者概括认为，西方的现代性在基本谱系上表现为世俗趣味的高涨、工具理性的扩展和个体自由的放纵，这里的第三个因素又与前两个因素之间存在着理论上的紧张关系，这三者之间的张力平衡构成了现代性的整体性。[17]中国自1840年鸦片战争战败以来逐步开始系统地接受西方的现代性，以这种新的系统性理论资源完成对中国文化与制度的重构，其中就包括婚姻家庭伦理与制度的重构。中国改革开放以来的权利解放与个体自由，一个基本的路向就是上述的第三个现代性谱系因素，这一路向对于中国婚姻家庭制度的法律层面、司法层面以及更有意义的当事人的具体生活实践有着巨大的、甚至是超时空的影响。这种影响至少是在中国的城市结构中已经逐步完成了对传统婚姻家庭伦理的解构，其法律与社会后果通过婚姻自由原则中的离婚自由维度以及作为补充模式的“包二奶”机制得以实现。中国的农村由于城乡历史性失衡导致的“农民工”现象而造成家庭基本成员在时空上的人为隔离，出现了“留守儿童”、“留守老人”以及“留守妻子”现象——农民工作为一个特殊的群体尚未完成社会身份的定型[18]，但已经受到现代性的婚姻家庭伦理的影响，尽管这对于他们将意味着特殊的成本与特殊的方式。法院在类似问题上的作为是非常有限的，受到规范化契约伦理与民法财产法思维的过度影响，中国第一例“空床费契约案”即为适例[19]。在这种情况下，夫妻关系中的受害一方通过“人肉搜索”模式进行追惩，相当于向社会而非法庭提出了一种难以被现代法律充分格式化的情感与道德诉求。这里的“人肉搜索”模式及其在网络社区产生的社会效力，已经初步构成一种“社会审判”的模型：提问者相当于原告，问题指向的对象相当于被告，跟贴回答者相当于证人，社会道德在网络社区的转化形态相当于法律依据，裁决则是网友根据“人肉搜索”的结果而做出的共识性判断，执行则表现为网络舆论的谴责。这种关于夫妻道德的关注与辩论过程本身就具有刺激网络社区发育的功能——这种发育不需要通过常态的血缘、地缘的自然社会过程，而是在技术结构里的“虚拟”性建构——但这种建构又具有自身独特的真实性，即参与者虽然不具有传统社会学意义上的社会联系，但却通过共同的道德论题将分散的个体化知识经验与对公共问题的认知连接起来，通过提供信息与发表评论，即时并可持续地完成常态社会建构所需要的社会交往过程，尽管在最终意义上参与者之间仍然隔着那么一层“无知之幕”。这种“虚拟”的真实反而可能有利于屏蔽中国常态社会的建制不足。这是一个新的“社会结盟”的过程，将正常法治格式下难以解决的婚姻家庭问题置入其中如同一种制度上的“返璞归真”，对于弥补现代法治的不足以及获得超越法治的治理经验具有真实的理论与实践意义。

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