合同责任 争点以及反思(5)

    合同法没有划定差错相抵，形成法律漏洞，法官可以对于民法通则第1百3101条作扩大解释，使这个针对于侵权责任划定的规则扩大适用于背约侵害赔偿。现在我国已经经开始起草民法典，其中差错相抵规则是作同1的划定，抑或者是像日本民法那样分别侵权责任（日本民法第７２２条）与背约责任（日本民法第４１８条）于两处划定，仍旧是1个值患上探讨的题目。 
    ２．减轻侵害规则 
    减轻侵害规则最初是在３２０多年前的英国普通法上创设的，称为Ｍｉｔｉｇａｔｉｏｎ。在大陆法系，对于减损义务或者是欠缺划定，或者是纳进差错相抵。在我国法上，民法通则及合同法均划定了这1规则（民法通则第1百十一04条、合同法第1百十一09条第1款）。 
    减损规则与差错相抵是什么瓜葛，是首先应该区分的题目。对于于可防止的损失，尽管可以望做是赔偿权力人的差错，从这个意义上也能够将减损规则望做是1种差错相抵。但减损规则与差错相抵针对于可防止之损失而言，其效果是存有悬殊的，两种规则施铺作用的内在机理也是不同的；减损规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无”，而现代的差错相抵规则的运作逻辑，则是按毛病程度及原由力肯定责任的大小规模并在当事人之间入行分摊，如此，好像不应简朴地将2者同等。我认为，我国法上减损规则与差错相抵规则的分界限应该以时间来划分，差错相抵分管的是损失产生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩展的阶段。  
    ３．损益相抵规则 
    在现在的我国法上，没有专门划定损益相抵规则，但在学理解释上，是普遍承认这1规则的，在司法裁判中也是如此。在将来的民法典中，这1规则应以明文划定下来。
    5、背约金 
    合同法第1百十一04条划定了背约金，从其逻辑瓜葛来望，是以赔偿性背约金为原则，以惩罚性背约金为例外的。此外，合同法上划定的赔偿性背约金，并非是德国法上的作为最低额的侵害赔偿额预定的背约金（德国民法第３４０条第２款），换言之，不是抵消性背约金，而是排他性背约金。 
    （1）形成要件 
    背约金责任的形成请求有主债之瓜葛的有效存在，有背约行径。而对于于背约金责任的形成要否背约人拥有回责事由？则属1项争点。1类观点以为，在严格责任原则下，作为固然的推论，背约金的形成不以毛病或者回责事由的存在为必要；另1类观点则以为，即使是在严格责任原则下，背约金责任的形成，在解释上也应采限缩解释，请求以背约方有毛病为要件（崔建遥主编《新合同法原理与案例评释》第６２２页）。笔者认为，应该区别赔偿性背约金与惩罚性背约金，在赔偿性背约金场合，由于其性质上是作为侵害赔偿额的预定，夸张的是对于因背约酿成的侵害的补偿，因此没必要请求债务人拥有回责事由。在惩罚性背约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其踊跃施行债务，同时，在债务不施行场合，表现为对于毛病的惩罚，因此，应该请求以债务人的毛病作为其承担惩罚性背约金的要件。 
    此外，是否是请求证实侵害的存在及其大小？就惩罚性背约金而言，由于非为侵害赔偿，所以背约金的产生不以侵害的产生为必要，不成题目。等闲产生争辩的是赔偿性背约金的形成要否以侵害为要件。假设单纯自逻辑推理来望，既然赔偿性背约金性质上为侵害赔偿额的预定，固然请求有侵害的存在，即使没必要证实其大小，最少也应证实其存在。不外，当事人约定背约金的目的之1即在于防止证实侵害的麻烦，因此，在解释上不应该以侵害的存在及其大小的证实为要件。一样，以上仅为当事人没有尤为约定的场合，假设当事人有尤为约定，天然应该按其尤为约定，不必赘言。

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