论冲突法中法律选择的肯定性与灵便性(3)

　　
　　3、欧洲冲突法：僵直性规则——灵便性规则
　　
　　欧洲冲突法阅历了1场稳健的变革。传统的管辖权选择规则其实不像美国那样被完全遗弃，而是在原有框架的基础上患上到了增补以及完美。在欧洲，立法干涉干与冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充沛的争论；司法对于冲突法的修正也是谨慎的，并且充沛尊敬传统规则的存在价值。在“规则”与“法子”之间的选择题目上，欧洲国家压倒性地偏向于“规则”而非“法子”，因为所谓的“法子”与欧洲法律法典化的观念格格不进。但欧洲冲突法并未架空法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中患上到了大量的反应。在规则从肯定性向灵便性过渡方面，欧洲冲突法采纳了“可选择连结点”、“弹性连结点”以及“例外条款”等立法工具。
　　实现灵便性的1种法子是采纳“可选择连结点”，即在冲突规则中划定两个或者两个以上的连结点供法院或者当事人选择。这类规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或者当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。一八九六年《德国民法实施法》第一九条划定，假设子女诞生时根据规范母亲婚姻有效性的法律或者夫妻任1方的属人法应赋与子女婚生地位，则该子女获取婚生地位。一九八七年的1项比利时法划定，相符领养夫妇国籍国法以及比利时法中任何1个，都足以使与比利时拥有稳定联络的当事人的领养行径在比利时境内有效。一九八七年《瑞士联邦国际私法》第四四条划定，假设婚姻相符瑞士法或者婚姻1方当事人的住所地国法或者其本国法中有关婚姻实质要件的划定，那么该婚姻即为有效。一九六一年海牙《遗愿处罚方式法律冲突公约》划定，凡遗愿处罚在方式上相符如下各海内法的，应为有效：遗愿人立遗愿时的所在地法；遗愿人立遗愿时或者死亡时的国籍国法；遗愿人立遗愿时或者死亡时的住所地法；遗愿人立遗愿时或者死亡时的惯常居所地法；触及不动产时为财产所在地法。一九七三年海牙《产品责任法律适用公约》第六条划定，在相符某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或者损害地法中择1适用。
　　实现灵便性的另1种法子是采纳“弹性连结点”，即冲突规则答应该事人明示或者默示地自主选择法律瓜葛的准据法，或者者答应法官应用自由裁量权肯定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或者最合理联络的法律。一九八0年罗马《关于合同义务法律适用公约》第三条以及一九八五年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第七条都划定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或者详细情况相称明确地加以表示或者表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所拥有的僵直性以及封闭性的藩篱。一九七八年《奥地利联邦国际私法》将“最紧密密切联络原则”确立为奥地利联邦国际私法的1般原则，其第一条开宗明义地划定跨国案件“应依与该案件有最强联络的法律裁判”，并明确指出“该法所包孕的适用法律的详细规则应以为体现了最强联络原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都划定，在缺少当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最紧密密切联络的国家的法律调剂。即便这里所援用的条款与政策选择以及结果选择法子拥有的弹性比拟，被理解为仅仅提供了地理上或者空间上的弹性。但应该说它们仍旧体现了对于传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统颜色的冲突法体系，在保证法律肯定性的同时也增添了患上多灵便性。最值患上1提的是一九四0年的《希腊民法典》。它在赋与法官自由裁量权方面走患上更遥。该法划定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“依据所有情况断定为最合适的国家的法律”。
　　实现灵便性的第3种法子是采纳“例外条款”，即在立法中明确赋与法官依据情况可以排除了适用根据冲突规则指引原应适用的法律的权利。一九七八年《奥地利联邦国际私法》第二条显著暗示该法间接赋与法院排除了适用冲突规则的权利。划定“对于选择哪1法律有抉择性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权肯定。”一九八七年《瑞士联邦国际私法》第一五条划定：“依据所有情况，假设案件与本法指定的法律联络其实不紧密密切，而与另1法律的联络显著更加紧密密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”一九九五年《英国国际私法(杂项划定)》第一二条划定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最首要联络的国家的法律在实体上更适宜于解决案件中的题目，那么该有最首要联络的国家的法律应取代侵权事件产生地国法这十一般规则。一九八0年罗马《关于合同义务法律适用公约》第六条以及一九八五年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第八条也划定：从合同的全部情况望，假设合同与另1国法律有更紧密密切的联络时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所拥有的灵便性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

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