专利侵权侵害赔偿的要件及其举证责任——以《侵权责任法》为切进(3)

    要证实自己为专利权人，需要证实就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。通常可以以专利授权证书等加以证实。此外，因最高人民法院《关于审理侵略专利权纠纷案件利用法律若干题目的解释》(下列简称《专利若干题目解释》)第一条划定“人民法院应该依据权力人主意的权力请求……肯定专利权的维护规模”，于是，专利权人还负有证实其权力请求的证实责任。

    举证证实对于方实行专利。《专利法》第一一条划定了“不患上实行其专利”的含意，即“不患上为生产经营目的制造、适用、允诺销售、销售、进口其专利产品，或者者使用其专利法子和使用、允诺销售、销售、进口按照该专利法子直接获取的产品。”就此等事实，专利权人负有举证责任，即证实被告的某1行径相符该条划定的实行行径。以产品方面为例，原告应该举证证实被告实行了某产品的制造、销售等行径，该产品落进所争议的专利权的维护规模之内。若严格依照《专利法》第一一条的划定，专利权人还负有证实对于方以“以生产经营目的”实行专利。对于此，有学者也提出，非以生产经营目的实行专利，在专利侵权案件中属于例外情景，证实责任的合理分配应该是将其作为背法阻却事由对于待，即作为权力产生障碍事由对于待，由侵权人来证实实在实施径非以生产经营为目的，这样更相符社会生活的实际。[一八]

    举证证实对于方的实行行径损害了其专利权。依据《专利若干题目解释》第七条的划定，要判断是否是形成侵权，应该判断被诉侵权技术方案是否是落进专利权的维护规模。该要件事实，属于创设专利侵权侵害赔偿哀求权规范上的踊跃要件事实，应该由专利权人负担证实责任。固然，若侵权人抗辩，则应该由其证实未落进维护规模。

    固然，关于新产品制造法子发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第六一条作了尤为划定。其中，新产品制造法子的专利侵权纠纷，第六一条第一款吸收《证据划定》第四条的划定，划定了证实责任倒置。该款划定:“专利侵权纠纷触及新产品制造法子的发明专利的，制造一样产品的单位或者者个人应该提供其产品制造法子不同于专利法子的证实。”这也相符TRIPs协定的最低请求。然而，该条划定的证实责任倒置，也只是部门要件事实的证实责任倒置，而且设有前置条件。据该款划定，要令侵权人承担证实责任，专利权人应该首先证实两点:(一)运用该专利生产的产品为新产品;(二)被告生产的产品与该新产品为一样的产品。固然，因“新产品”的界定存在争议，专利权人要证实其产品为新产品存在相称大的难度，于是有学者建议我国修改法律时采用美国等国家的立法思路，直接采取TRIPs三四条一(b)的划定。[一九]

    (3)侵害事实要件及因果瓜葛要件事实的举证责任

    侵害数额的肯定，与侵害事实以及因果瓜葛相干。前者触及侵害事实及其评价，后者触及相称因果瓜葛等侵害赔偿规模理论。于是，此处1并讨论。依侵权责任的1般原理，原则上，侵害事实以及因果瓜葛都应该由原告承担证实责任。但因专利侵权侵害数额的肯定，拥有其特殊性，《专利法》第六五条划定了侵权侵害赔偿数额的肯定。依该条划定，损失额的肯定有4种法子:(一)实际损失尺度;(二)获利尺度;(三)许可使用费尺度;(四)法院酌定尺度。

    实际损失尺度，即依照权力人因被侵权遭到的实际损失肯定。若原告哀求依如实际损失赔偿，应该对于创设哀求权基础的法律规范的事实要件承担证实责任，即应该举证证实:(一)实际损失;(二)所受损失因被侵权而诱发，即侵权与损失之间拥有因果瓜葛。也就是说，要证实与侵权行径之间存在相称因果瓜葛的侵害赔偿规模毕竟为何。

    但与有体物的损害不同，专利损害所要考虑的通过实行专利生产、销售的产品市场，于是，侵权人的经营能力、是否是存在替代产品等都与专利人的损失之间也拥有很大的瓜葛，于是，要证实与专利侵权行径存在相称因果瓜葛的侵害赔偿规模，其举证相称困难。于是，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律题目的若干划定》(下列简称“专利题目若干划定”)第二0条第二款划定了变通的计算法子，即“依据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每一件专利产品的合理利润所患上之积计算。权力人销售量减少的总数难以肯定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每一件专利产品的合理利润之积可以视为权力人因被侵权遭到的损失。”据此，专利权人所要承担的举证责任包孕下列几个方面:(一)其减少的产品总数、产品的合理利润;或者(二)侵权产品的销售总数、专利产品的合理利润。就第1种情景言，对于专利权人来说，就侵权产品中专利施铺了多大的贡献、侵权产品的销售与专利权人的销售额减少之间的因果瓜葛、侵权人的获益等相称因果瓜葛上的各要件事实，专利权人不必证实，只要就其本身熟知的产品减少数与合理利润做出证实即可，显着缓以及了侵害额肯定上的证实责任。就第2种情景而言，较之相称因果瓜葛的证实，其证实也相对于于等闲。然而，此处“获取的利益”，毕竟指毛获利还是纯获利，素有争议。日本判例中多主意纯获利，但最近学说批判较多。该学说以为，该计算法子原先是为了缓以及专利权人的举证责任而设，若将其理解为纯获利，要让专利权人证实侵权人的成本等经费题目，也是相称地困难，会变相地使患上制度的目的没法实现。于是，目前有患上多学说支撑其为毛获利。[二0]从制度目的而言，我国的相应划定也能够做一样理解。然而，《专利题目若干划定》第二0条第三款划定了1般依照“营利利润计算”，除了非是“完整以侵权为业的侵权人”，可以依照“销售利润计算”。这实际上又加大了专利权人的举证难度，营业利润属于侵权人1方的内部信息，如何举证，拥有相称大的困难，而要哀求“销售利润”，患上证实“完整以侵权为业”。于是，依制度目的此处划定有再考量之必要。

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