行政法发铺模式之反省与重构（上）(5)

而在我国，没有成熟的市民社会，难以对于政府构成强有力的制约。即使建构了程序制度，也会因程序的介进主体系体例度不健全而影响程序制度的功能。在现代社会，通过个人介进来影响政府的权利运作无比困难，于是，在市民社会不发达的情况下通进程序来节制行政权，实难以到达预期目的。
4是缺失相应的文化基础。控权模式发祥于英美法系国家，其理论根源是深厚的自由主义（个人主义）、保守主义以及权利制衡的思惟。[一四]自由主义的核心价值包孕主意个人的尊严，个人自由的重要性，市场的长处和在法治原则下运作的有限政府的必要性。[一五]从而对于日益增长的行政权要加以节制。保守主义与自由主义1脉相承，重视传统、势力巨子。权利制衡是现代宪政的基础，而行政权的扩大则是对于权利制衡的挑战，为确保权利制衡的宪法架构不被打破，需要节制行政权。
在整体上说，英美国家之所以选择以程序为主的控权模式，主要是源于这些国家对于天然法的信奉，对于理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在一二一五年的《自由大宪章》中就确立了天然公正原则，该宪章第三九条划定：“自由民非根据国法予以审判者，不患上拘捕或者禁锢，也不患上剥夺其财产，放逐外国，或者加以任何加害”。美国立宪继续了英国的天然公正精神，联邦宪法修正案第五条划定：“未经合法法律程序不患上剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第一四条划定：“任何州不患上未经合法法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院1位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或者缺的内容。刻薄的实体法假设公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另1位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”[一六]
妇孺皆知，我国传统文化是以儒家思惟为基础的伦理文化。儒学又可以称为“人”学。儒学的全体内容，无非乎用道德感召以及仁政措施来实现“人之所认为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样1副社会蓝图：在这类社会里，人们各有不同的地位以及责任，并依血缘链条传递下往：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[一七]伦理文化夸张的是身份以及等级，有权就有理，寻求的是道德理性而非工具理性，于是，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只夸张听从，不需要说理，固然也就不需要程序。当然1百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍风靡于国家的行政治理当中，“官本位”仍有很大空间，人们对于掌权者的崇拜遥胜于对于法律规则的听从。在此文化环境里，以程序为核心的控权模式即使存在完善的程序设计，也常会被实践扭曲，控权模式的功能难于患上到有效施铺。

[一] 我国在一九八二年《民事诉讼法（试行）》第三条第二款中全面确认了行政诉讼制度。
[二] 关于控权模式的主要内容以及思惟文化基础，详见李娟著：《行政法空权理论钻研》，北大出版社二000年三月版；孙笑侠著：《法律对于行政的节制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社一九九九年版，第三九—四一页，第四五页；沈岿等：《现代行政法控权理论及其现代意义》，载《中外法学》一九九九年第一期等。
[三] 沈岿著：《平衡论——1种行政法认知模式》，北大出版社一九九九年版，第六八页。
[四] 李娟：《行政法控权理论钻研》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第二卷，法律出版社，第五0—五五页。
[五] 沈岿著：《平衡论——1种行政法认知模式》，北大出版社一九九九年版，第七六页。
[六] 我国教科书上通行的行政主体理论以及法国、德国的行政主体系体例度有根本判别，我国的行政主体理论解决的是在行政组织系统中谁有权独立对于外治理，谁可以成为行政诉讼的被告，更拥有程序主体的意义，而法国、德国的行政主体系体例度夸张行政分权以及自治，拥有实体法上的价值。

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