部门行政法与行政法总论的改革(5)

　　以中国药品管理体制为例，自改革开放至1998年，卫生部药政管理局负责全国药品监督管理事务，1984年颁布的《中华人民共和国药品管理法》第45条第1款规定“县级以上卫生行政部门行使药品监督职权”。在1998年进行的国务院机构改革中，根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）开始组建国家药品监督管理局，将国家药品监督管理局作为具有行政管理职能的国务院直属机构，在2001年修订后颁布的《中华人民共和国药品管理法》第5条中，规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。在2003年机构改革中，在原国家药品监督管理局的基础上组建了国家食品药品监督管理局。而在2008年机构改革中，国家食品药品监督管理局复归卫生部管理，改为“部委管理的国家局”。 
　　如能冷静思忖药品监督管理体制的十年轮回，有助于我们去思考，在近些年次第形成的若干专业规制机构，如证监会、保监会、银监会、质检总局、安监总局、药监局等等，作为《国务院组织法》第11条意义上的“直属机构”，与《中华人民共和国宪法》第90条规定的国务院各部、各委员会，究竟有怎样的区别，与，和美国行政法上颇具特色的独立规制机构是否具有可比性。实际上，部门内设规制机构的法律地位，是我国未来行政法治和行政改革中必须直视的普遍性问题，这些相对独立的规制机构，应在法律地位、组织、负责人的任免、资金与预算、监督机制等方面仍具有相对独立的地位，所开展的工作并不限于政策的执行，仍应积极地去介入规制政策实体内容的形成之中。[26] 
　　在1998年建立了省级以下相对垂直的药品规制体制，垂直管理是指上级政府部门对下级政府部门在特定行政领域的直接控制。而在2008年下发的《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》[27]中，将药品监督管理机构由省级以下垂直管理改为地方政府分级管理。为此应研究在中国，面对跨区域的风险，面对风险规制能力的不足，面对发展导向的地方政府角色，在哪些领域有必要推行垂直管理；同时应去探究垂直管理和近年来快速扩张的“地方政府负总责”制度之间无法克服的内在张力，准确界定哪些领域、哪些事项应属于地方管理，应实现管理重心的下移，准确界定由地方政府负总责的领域。[28] 
　　同时《药品管理法》第6条规定了药品检验所的法律地位，但可研究的是，符合条件的高等院校、科研院所，可否以第三方的身份独立、公正地从事药品检验工作，并进而为研究事业单位的组织形态、治理结构、活动原则和监督机制提供素材。[29]《药品管理法》第33条规定“国务院药品监督管理部门组织药学、医学和其他技术人员，对新药进行审评”，药品注册实践中也建立了药品审评专家库制度，可通过对中国药品审评中专家遴选机制、使用频次、会议制度、信息公开等具体制度的实证性描摹，来丰富行政法学对咨询委员会及专家咨询制度的理解。 
　　（四）部门行政法与行政活动形式的多样性 
　　行政行为形式理论在行政法总论体系中占据重要的地位，它从具体的行政活动中剥离出若干要素，分析其在行为脉络中的意义，并藉此建构出一定的行政行为形式，并为特定的行为形式赋予相应的法律要件与法律效果。[30]并使得行政处理成为行政法学的核心概念，其在实体法、程序法和诉讼法上都具有重要的功能。 
　　然而，随着现代社会行政任务的变迁，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。特别在新兴行政规制领域，各国在实践中都创造了许多新型的行政活动形式，从而构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了百分之九十，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现规制目标，也日益受到重视。而且对于某一特定行政规制法律制度而言，可能会涉及到不同行政活动形式之间的选择，而且更可能是由不同行政活动方式组合而成的动态过程。药品行政领域则为以上的论述提供了很好的注解。 

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