中国行政判决种类制度的评价与检讨(6)

 
　　公共利益本质上是通过提升共同体的利益进而对个人利益的增益，但就此看，公共利益是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。公共利益的受益者是不确定的，但通过公共利益所抑制的个人权利则是确定的。公共利益也不同于政府利益，在现实中包括正当的政府利益与非正当的政府利益。布坎南认为政府是一个“经济人”[13]，同一个人绝不会仅仅因为从经济市场转入政治市场之后，就由追求效用最大化的自利者转变为大公无私的利他者。也不能仅仅从实现社会利益最大化的角度来看谁的损失大就优先保护谁的利益，否则在公平与效率的考量上，明显有重效率而轻视公正的嫌疑。
 
　　从法律保留原则来看，对于公民的基本权利应不应该受到限制、如何限制，应该由代表民意的国家立法机关以法律的形式决定，而我国却由最高人民法院以司法解释的形式作出，显然不符合法律保留的要求。此外，我国关于损害赔偿的规定寥寥数语：“造成损失的，依法判决承担赔偿责任”。这些都是需要警惕和完善的。
 
　　（九）禁止判决：对预期行为的法律评价
 
　　法院经审查认为已有的某行政行为违法，责令被告行政机关将来不得作出相同的行政行为，或者认定被告行政机关即将作出或正在作出的某行政行为明显违法而禁止其作出的判决方式。禁止重作判决是法院在撤销或以其他方式否定违法行政行为后，责令行政机关不得再度为相同的行政行为的判决。预防性禁止判决。法院经审查认定被告行政机关即将作出的行政活动明显违法而禁止其作出的判决方式，即判令行政机关自始不得作出某行政活动。法院对行政机关的干预时间较早，力度较强，需要严格限定适用条件。
 
　　曾在德国发生过一起“摇滚乐餐厅”案件，某摇滚乐餐厅不定期向市政府申请周末延长营业时间至凌晨三点，市政府每次皆予以个别许可。邻近居民受到干扰，深以为苦，因而提起预防性不作为诉讼。[14]而丹宁勋爵在《法律的训诫》中写过英国“色情影片案”（R.v.Greater London Council），雷蒙德？布莱克发现有人在伦敦放映色情影片，而大伦敦市政府不采取任何行动加以制止。他遂以个人身份向法院提起诉讼，要求颁发中止令（prohibiton），丹宁勋爵认为：“他已经证明了大伦敦市政府一直在以一种违法的方式形式他们的审查权……如果他们继续使用他们现在这种错误的审查方法；即允许非常污秽的影片放映，那么我们说，他们是在帮助支持一种刑事犯罪。在这种情况下，法院能够并且应该颁发一道中止令去阻止他们。”[15]在英美法系有禁令制度。英国司法审查中的禁令，包括禁止令和阻止令，分别属于公法救济和私法救济。而大陆法系的行政诉讼禁止之诉制度，如德国《行政法院法》虽无明文规定，但行政诉讼法理论和司法实务已经承认停止作为之诉。[16]日本在《行政案件诉讼法》[17]第三条第七款规定，在行政机关不应作出而要作出一定处分或裁决的情况下，请求责令行政机关不准作出该处分或者裁决的诉讼。
 
　　我国增设行政诉讼禁止判决的可行性问题。中国并未涉及到法院对行政机关预期的作为或不作为进行法律评价的问题。我国的变更判决、重作判决、履行判决、情况判决等现有的判决形式，其实质也是司法权对行政权作干涉力度较强的影响，甚至用司法判决来取代行政机关的判断。在我国知识产权法中有临时禁令制度，可以作为立法上的参考。此外，在审查诉讼理由的有无时，法院应注意司法监督的密度和裁判的基准时点。司法监督的密度，是指行政法院对于案件中行政机关行政行为之审查范围与深度，称为审查基准高低之拿捏，主要涉及行政法院对行政裁量权和不确定法律概念的审查程度。
 
　　四  预测：未来可能的行政判决体系
 
　　对未来中国行政诉讼判决种类以及整个体系的预测是一个注定要失败的工作，盖因影响行政判决的诸多因素本身其实都是无法准确估量的。“从中国先行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未必见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。”[18] 就行政诉讼法而言，对于行政“侵权行为在什么场合下以及按照什么方式”进行救济，即行政判决方式问题，是我国行政法治建设中匮乏的制度，也是急需修缮的具体制度。行政诉讼救济制度的完善，行政判决种类制度的进一步系统化与精细化，这一切，需要的是立法者、学者的努力与贡献，以及实践中各种资源变量的积累、完善和整合。

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