中国行政判决种类制度的评价与检讨(5)

 
　　此外，变更判决还涉及到对显失公正的理解，我们可以看到哈尔滨汇丰案[11]对显失公正的阐释和理解。一审法院认为：汇丰公司五到九层为违法建筑物，但中央大街上有多处与汇丰公司改造后楼房相似的违法建筑，市规划局对这些类似的违法建筑没有作出过处理，这是同一行为不同处罚。最后法院以规划局认定的中央大街保护建筑“外文书店”为参照标准，判定将汇丰公司违法建筑物遮挡保护建筑的部分拆除，判决直接变更了具体行政行为的内容。在此案中，市规划局作出的拆除决定的不公正是明显的，普通的理性人都不会认为这是公正的，“外文书店”已经被市规划局确定为中央大街的保护建筑，以“外文书店”为标准，拆除遮挡“外文书店”部分的违法建筑，这样的认定无需任何专业技术，不存在着行政专业技术壁垒，因此，一审法院适用变更判决于法有据、于情有理。
 
　　对显失公正的识别与运用，姜明安教授认为：“显失公正”不是一般的适当不适当的问题，不需要根据行政专门知识、专门技术和专门经验加以判断，而只需要根据一般的公正标准和一般的知识、经验，即可以认定。[12]因此，对显失公正的判断和纠正，人民法院是完全能够胜任的。而经过十几年的司法实践，显失公正是指行政机关的行政行为与相对人的违法行为明显不相称。将来可以考虑将司法变更权扩大到适用行政裁决案件。解决行政裁决的合法性往往不是原告的最终目的，即使采用重作判决也往往不能从根本上解决问题。出于行政裁决的特点以及诉讼效益原则，应当允许法院有司法变更权。对计算错误的行政决定，法院可以直接变更。当然，适当扩大变更判决的适用范围的同时，应当采取司法谦抑主义，不能滥用，法院应当按照原告之请求为之，法院行使“释明权”，提示原告可以请求此救济。
 
　　（六）履行判决的探讨
 
　　履行判决适用于对行政诉讼法第11条规定的三项行为的裁决：行政机关拒绝颁发许可证、执照或对相对人的相应申请不予答复的行为；行政机关拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或对相对人的相应申请行为不予答复的行为；行政机关不依法发给相对人抚恤金的行为。对“不履行”的理解应理解为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。而对“法定职责”的理解，德国联邦法院对于事实问题也要进行审查，对案件审查并未局限在审查是否具有“法定职责”。有学者认为，实质意义上的作为义务不仅仅是指现行法律明确规定的义务，还包括除了法定理由之外的义务来源。如：法律法规明确规定的行政作为义务、特定公权力机关的特定的行政作为义务、行政合同、行政承诺等契约行为所产生的行政作为义务、先行行为引起的行政作为义务、信赖利益引发的行政作为义务。未来的立法上可考虑将法定职责扩大到行政义务的方式，增强此类判决的实际功能。
 
　　（七）适用确认判决的若干思考
 
　　在此，需要予以成本和收益的考虑：只有当出现“确认无效”的必要情形时，作出确认无效判决才是适宜的；否则法院也完全可以当做一般的行政违法撤销处理。坚持确认判决的变通性和补充性的特征，不能动辄适用确认判决。还可进一步思考：法院通过判决确认具体行政行为合法、有效的意义到底有多少？
 
　　（八）情况判决：一种危险的判决
 
　　情况判决属于为公共利益的权宜判决，是一种行政行为合法性评价与有效性评价相分离的表现。申请人本应该获得胜诉，却为公益而不能获得撤销，属于为公益牺牲。情况判决在事实上是对公民权利的限制与剥夺，但是却“暗含着国家立法机关运用权力剥夺或者限制原已赋予公民的合法权利的内容”。1999年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中规定了情况判决制度，该《解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损失的，依法判决承担赔偿责任。”这种“先上车，后买票”无疑侵犯了相对人的信赖保护利益，单纯的公益优先论违背了依法行政原则最终有导致法治主义空洞化的危险。

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