六、结语:并非保守的立场
新一轮关于犯罪定义讨论,完全可以纳入刑罚改革这一大的理论研究领域。显然,关于犯罪合理范围的界定,即被定义的犯罪,实质上是刑罚权的边界问题,而如此又涉及与行政处罚权的关系问题,涉及审判系统的改革问题,涉及检察系统与警察系统的关系重新定位问题,而最终会上溯到分权问题、涉及公权力的正当性问题。假设被决策者接受,不仅是刑法、刑事诉讼法的修改,还将影响到立法法、行政处罚法修改问题,治安管理处罚范围将大大“减肥”。所以,新一轮关于犯罪定义的争鸣,不单纯是刑法问题,说到底,是个宪法问题。其意义重大自不待言。然而,无论从理论、现实的角度,还是从实然、应然的层面,实现所谓“刑事制裁的一体化”,在理论上缺少坚实的基础,在实践上更缺少可行性。当然,并不因此否定这一提倡的积极意义,因为由此使我们重新审视刑事法的一些基本问题。
注释:
①在上个世纪90年代后期(实际就是10年前左右),刑法学界对围绕犯罪概念的“形式定义”和“实质定义”进行了有益的争论,争论的焦点在于两种定义方式孰者为优,并以揭示支撑不同定义的理论根据展开。于今对于犯罪定义的争论,则超越了这一讨论层面,而从实然的犯罪定义问题进入到应然的犯罪范围问题(即被定义的犯罪)部分,因而称这一轮的讨论为新一轮关于犯罪定义的讨论。这一轮讨论的代表性事件,就是2008年3月,由中国社会科学院法学研究所等单位举办的“犯罪定义和刑事法治”,而后《法学研究》2008年第3期刊载了陈兴良教授、陈泽宪教授、张明楷教授、冯军教授等刑法名家的文章(发言)概要。
②这里的刑罚权指作为司法权中刑罚的适用权力。
③例如,1960年《苏俄刑法典》第7条(犯罪的概念)规定:“犯罪是刑事法律规定的侵害俄罗斯联邦的社会制度、政治制度和经济制度、所有制,侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权和其他权利和自由的危害社会行为(作为或不作为),以及刑事法律规定的其他侵害社会主义法律秩序的危害社会行为。”
④林山田教授指出,刑法(刑罚)易被滥用作为达成政治目的或推行政令之法律强制手段,因而较其他法律相形之下,较具政治性;应采行慎刑之刑事政策,以免刑法因沦为政治工具。不过,刑事立法肯定是一个政治博弈的过程,这一点比其他法律要强烈得多,比如死刑问题。所以,客观地讲,刑法的政治性是不可否认的;当然,正如林山田教授所言,刑法的适用,则应避免沦为政治工具。
⑤至于刑事案件的立案、侦查主要属于行政权的范围,而刑事案件的起诉,究竟是一个行政权问题还是司法权问题,不同国家有不同的制度安排。以我们国家看,大多数刑事案件的立案、侦查属于行政权的范畴,具体而言,属于治安权。
⑥如此态度,并不是说现行劳动教养制度具有正当性。劳动教养制度的问题,在于缺少充分的法律根据,最关键的恐怕是,与刑罚之间不成比例。所以,要解决的主要法律上正当性与实质上的正当性问题,并不一定要由司法来解决。如果劳动教养不以剥夺人身自由为手段,那么,就没有必要非得由司法来作出裁决。不过,需要特别强调的是,无论是司法化还是维持现状,适用劳动教养的权力也不是刑罚权,劳动教养本身也不是刑罚,因为劳动教养适用的前提是人的危险人格,而非犯罪;其功能也没有报应的成分,而完全是预防性的。
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