刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争(4)

    文化上的考量，还会涉及国家伦理的问题。国家伦理既是政治学的问题，也是文化问题。⑨对于国家权力正当性的判断，是内在于文化之中的。这一点是不同国家选择不同国体和政体的根据之一。刑罚权的运用，比较其他公权力而言，对于犯罪人的惩罚体现了更为强烈的国家伦理，更能满足公众对安全的基本需求。对犯罪人的惩罚(还有战争)，最能反映国家存在的正当性。对实施了何种、何等行为的人施以刑罚，或者不施以惩罚，同样涉及对国家伦理的判断：刑罚过轻意味着懈怠；刑罚过重则意味着残酷，刑罚过少意味着放纵，刑法过多则意味着滥刑。刑罚适中而妥当，关涉到对国家正当性的衡量问题。对犯罪圈的扩张与限缩，不得不察公众的国家伦理认识。如此可以看出，将刑罚作用于实施较高程度的社会危害性行为的人，是符合国人的一般态度的。
   

四、刑罚权的边界于法治上的考量
    法治的核心之一，在于限制公权力，防范公权力侵犯公民的权利。将限制、剥夺公民人身权利、财产权利的制裁行为，一并纳入到司法，通过权利救济相对完善的司法程序来予以制裁，应当说，这一设想确实符合法治的基本理念。不过，如果限制、剥夺公民权利的行为，以法律的形式加以规定，明确处罚所及的行为、适用机关、适用程度等，则在法制上就具有了合法性，而如果基于“人民代表大会制”所体现的国家权力归属这一基本立场出发，应当认为如此规定是符合人民意志的，因而也不缺少正当性。从公民的权利保障看，如果适当的行政处罚程序能够提供对公民正当权利的机制，并提供充分的法律救济——途径的话，对于较轻的限制、剥夺公民权利性制裁由行政权来行使，并不违反法治的基本精神；同时，这样的处理方式，也符合效率的观念，对于被制裁的公民来讲，如果对处罚没有异议，可以节约必要的时间成本，从这个角度讲，是符合其利益的。
    举《治安管理处罚法》的例子。该法对违反治安管理行为人、被处罚人提供了必要的救济手段，如要求举行听证的权利(第98条)，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利(第102条)等，尤其值得一提的是，对被处罚人有申请暂缓执行行政拘留⑩的权利(第107条)。如果说，申请行政复议、提起行政诉讼是事后救济的手段，要求举行听证和申请暂缓执行行政拘留，是在给予处罚前或者执行前设置的权利救济措施。因而以现行治安管理处罚法的规定分析，其设置的权利保障机制、执法监督机制(第5章)在本质上是符合法治要求的。如果从《立法法》(第8条第5项)和《行政处罚法》(第9条第2款)的规定看，治安管理处罚法如此规定，也不乏宪法性的法律文件和基本法律上的合法性根据。(11)当然，必须承认，正如陈泽宪教授所说，目前治安案件的处理尚无完整的严格意义上的程序法规定[13]，不过，这并不能推导出将治安案件作为刑事案件，进而适用刑事诉讼程序的结论。一个制度的不完善问题，不能成为颠覆它的理由。
    以现行劳动教养制度的合法性欠缺，来论证“犯罪范围的合理定义”，这一论据是明显不充分的。显然，无论劳动教养制度如何改革，只要其不被完全废止，适用劳动教养(或者其他名目)的根据都不是犯罪行为或者违法行为，即便被教养的人可能有过违法行为或轻微犯罪行为。劳动教养甚至不是严格意义上的行政处罚，这一点可以从行政处罚法的规定得出结论；它无非是一种行政强制性的教育措施，只不过教育措施是以剥夺自由为内容的。在我们可以想象的未来里，无论劳动教养制度如何转变“身姿”，都不能如有的学者所预见的“失去其存在的必要性”。[14]因为其合理性(而非正当性)是建立是社会防卫基础上的，是对具有较强人身危险性的一种预防性手段。劳动教养可以被作为保安处分规定在刑法中，但是不会被作为刑罚规定在刑法中。劳动教养的问题，根本不应在犯罪定义的范畴内予以探讨。

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