刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争(5)

    以国际公约所提出人权保障标准来考虑“何为犯罪”和“如何制裁”，是应当予以强调的。不过，现行国际公约所确定的人权标准，是与“如何制裁”联系在一起的，而对于一般性的“何为犯罪”却缺少论述。(12)《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从该条可以推导出的结论是，对公民的自由剥夺应当有法律根据，但并非一定是刑事法。从该条的规定，更不能得出现行治安管理处罚法违背了国际条约所确定的人权保障标准。至于被剥夺人身自由的被拘留人，在羁押期间的权利保障问题，自然应当坚持基本的对待，起码不应低于(实践上也不会低于)在押的刑事犯；相反，从执行的角度看，对于被拘留的人，在管理和教育方面，能够更好地使用社会化的手段，这比将这类人施以短期自由刑并投入监狱(哪怕是看守所)，效果要好得多。关于短期自由刑的弊端，在这里是不需要证明的。当然，从刑罚权优化的角度分析，应考虑将剥夺人身自由的处罚权统一到司法权当中[15]；但是，如此建议，并不意味着在将拘役或者有期徒刑的下限放低到1天，而是说，应考虑使治安处罚中的限制人身自由处罚成为真正的“限制”自由，而非“剥夺”自由，以社区服务等强制性公益劳动作为惩罚，显然更为妥当。不过，如此建议，并非认为现行治安管理处罚法的规定违反了国际条约所确立的人权保障标准，而是提出更为适当的改革方案。

五、刑罚权的运作与现实的适宜性
    现行刑法第13条采用实质与形式相结合犯罪定义和“但书”的规定，以及刑法分则具体罪名关于情节、数量、数额的规定，乃至司法解释所确定的定罪标准或者追诉标准，实际上具有很强的约束刑事立案、侦查权的作用，这不是一个简单的“算数(13)[16](应为算术)”问题。实际上，客观的追诉标准、定罪标准，虽然有“机械”、“僵硬”之嫌，但是对于约束立案、侦查权、公诉权乃至审判权都有重要意义。设想，如果将治安违法行为等纳入到犯罪范围，并以刑罚制裁行为人，如此看起来是扩大了司法权，而实际效果却可能是公安机关获得更大的自由裁量权。试想，在当今世界，几乎没有一个国家会把偷一块钱的行为视为犯罪，问题是何种行为需要立案侦查，提起刑事追诉。当然，可以设想区分违警罪、轻罪和重罪，并进而区分不同的审判机构和相应的诉讼程序，如此又不得不用“量”的因素来区分，更为关键的问题是，警察在处理案件时，可能因为各种原因而处理案件上作出选择。
    司法权(这里指狭义的审判权)无论如何扩张，都是被动的，而不是主动的(14)。刑事案件的启动也是如此，如果公安机关、检察机关不立案、侦查，则司法权无从予以刑事处罚。给予公安机关以宽泛的刑事立案权，无形中即赋予更大实质的自由裁量权，即选择性立案和追诉。虽然即便是在目前刑事法制体制下，公安机关都会有一定程度的决定刑事立案的权限，但是，由于刑法和司法解释的规定所确定的立案标准、追诉标准、定罪标准相对明确，因而其决定是否刑事立案的自由空间并不是很大。而一旦否定“量”的因素在犯罪与否的标准意义，那么，所有的只要符合罪状规定的，就是犯罪；然而，从现实的角度出发，即便是典型的警察国家，也无法将所有已经实施犯罪(从实然的角度看)予以追究的。形成更大的“犯罪黑洞”且暂不提及，公安机关实际上拥有了选择处罚的权力，不仅可以选择是否立案，也可能在选择以违警罪立案还是轻罪立案方面拥有了“任意”的权力。如此推敲，表面上司法权扩张了，实际上最富暴力色彩和值得警惕的警察权更大了。如此，刑事诉讼法所规定的检察机关的立案监督权(刑事诉讼法第87条)也会受到冲击。当然，可以设想实现“检警一体化”模式，在刑事立案、侦查方面，以“检”制约“警”，但是如此，似乎又违背了检察机关是法律监督机关的宪法定位。

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