刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争(3)

    可见，基于司法权对行政权的制衡来论述刑罚权的边界，无论是“三权分立”的国家还是“人民代表制”的国家，都无法得出限制、剥夺公民和其他私主体权利的公权力行为，只有归属于司法权才是正当的。尤其是对于采“人民代表制”的社会主义国家而言，从理论上也无法从权力制衡的立场来限定某类公权力的运作范围。所以，对于刑罚权的边界问题，还是应当从合理性、必要性的角度来判断。当然，并非如此说，区分行政权与司法权的必要性就丧失掉了。司法权的范围，还是应从历史传统的角度来界定更为适当。对于民事和行政案件而言，如果将司法的功能定位于纠纷的解决，无论是私权力主体之间的，还是公权力主体与私权力主体之间的纠纷，司法权的界限都是很明确的。如此，行政机关为维护社会秩序而约束、制裁私主体的行为，并不必然意味着纠纷；如果后者不服而形成纠纷，自然应由司法来解决。实际上对于诸如具有较强危险人格的人进行必要预防的问题也是如此，只有形成纠纷的情形，即特定人不认可这一预防措施时，才应考虑由司法来解决。⑥[9]对于刑罚权的作用范围(即犯罪的发生范围)，则司法作为确定刑事不法及制裁(同时也作为权利最终救济)力量而存在着。对于其范围的界定，与其说明对于哪些应作为犯罪处理，而归属刑罚权的调控范围，不如论证哪些行为人应受到刑罚制裁，来说明刑罚权的范围更为直接和妥当。
    即便是将行政违法行为的处罚权归于司法权，也不意味着这一权力必然地归入到刑罚权之中。2001年《俄罗斯行政违法行为法典》规定，有权审理行政违法的主体包括法院、机关、公职人员；只有法院才有权科处剥夺专门权利、没收、有偿收缴作为行政违法行为工具和直接对象的物品、取消资格、行政拘留、行政驱逐俄罗斯联邦国境等六种行政处罚。[10]尽管这部法律具有“近刑化”的特征[11]，但是仍然不是刑法，而处罚的范围是行政违法行为，而非犯罪。⑦
   

三、犯罪圈的划定与文化上的考量
    文化的差异，对法治模型的选择有重要的影响，或言，是法治模型选择的一个重要根据。所谓“法治的本土化”诉求，无非意在寻求一条适应中华文化的法治模型。而刑罚权运用的正当性也无异议要从文化中得到确认。关于许霆案件的讨论[12]，即可以引发出关于社会意识对刑罚权正当性的讨论。虽然从实定法的角度，无论从哪个层面看，对许霆追究刑事责任，并无法律上的不妥。持无罪观点的立场仍值得思考。有意思的是，不恰当的以期待可能性理论来论证无罪的观点最有代表性。其实，与其说许霆在当时无法选择适当的行为，不如说对许霆表现出了“莫名其妙”的社会宽容。而纷纷攘攘之后，值得研究的是，对于“何为犯罪”的界定，应当考虑公众的心理承受，也就是借助文化这一维度来思考问题。文化上的认识，影响了公众对何为犯罪的认识，尤其是对于中国这个文化历史悠久且具有“泛道德主义色彩”的国家，对于“何为犯罪”的论述不能忽视文化上的考量。
    犯罪本身并不是单纯的秩序违反(区别与一般性行政违法行为)，而且是犯罪人的危险人格的突变性体现。对于哪些行为应作为犯罪看待，哪些行为人应作为罪犯予以刑事制裁，其立法上的正当性，在很大程度上应得到文化上的支持。文化上的差异性，在相当程度上影响了对何为犯罪的认识。在一个商业发达的社会里，违反信用的行为是令人难以容忍的；而在一个商业不发达，人民处于较为闭塞空间的社会，违反信用的问题看起来并没有那么严重。在一个崇尚秩序的法治国家里，向执法机构撒谎，可能是一项严重的罪行，而一个推崇宽容的国家里，却未必如此。以不同文化的视角来看待何为犯罪，在一些具体问题上会有差异。
    没有任何一个人喜欢一个“罪犯”的标签，但是，一旦一个人拥有它，在不同社会里也会有不同的看待。在美国，一些政客也曾拥有犯罪记录(当然只是轻微的犯罪，violation)，但并不妨碍他们成为议员或官员。在中国，如果一个人顶着“罪犯”的“帽子”，他在政治上的前景几乎毫无光明可言，在民事行为能力方面也会受到很大影响。⑧如此是否可以从西方国家的“性恶论”和中国儒家主流思想“性善论”寻找文化上的差异呢？是否可以作出如下假设：基于“性恶论”，人生来便是恶的，而现实的罪行只是这种恶的极端表现，但是并因此而否定人所拥有的“人性”，在上帝面前也通过忏悔等方式得到道德上的宽恕(当然并不因此得到法律上的宽恕)，而获得道德上的再生；基于“性善论”，人生来便是善的，一旦实施犯罪，则背弃了作为人性的根本，因为道德上的谴责，是认为如此就否定了作为人的人性，所以中国人评价严重罪行时会用“禽兽不如”的指责，如此意味着罪犯丧失了作为人的根本。当然是否能够推出：“性恶论”必然强调法治，强调外在的规制，而“性善论”必然推崇德治，强调内在的道德归化？对此，尚有深入讨论的余地。如果以上假设内容成立，则可以合理地推出两个结论：一是基于因“罪犯”身份给公民带来的社会排斥性，应考虑将犯罪圈进行必要的限制，将导致轻微社会损害和单纯秩序违反(没有造成有形后果)的行为置于犯罪圈之外。二是只有超乎公众容忍度的行为，才应纳入犯罪圈之中。当然如何判断公众容忍度，是一个需要实证说明的问题。不过，对于公众而言，对于哪些行为是否能够容忍，是和其对安全的理解联系在一起的：只有对其人身、财产和生产、生活秩序的安全形成一定的侵犯时，对其而言，才有进行刑事制裁的必要。显然，容忍度的判断，是要借助“量”来把握的。

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