海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》(5)

　　由此可以轻易地发现海商法的渊源特色和其历史演变之间的密切关联。海商判例法的历史生成是由于商法与所谓“海法”的几经变迁而成就的。就我国《海商法典》在司法上的现实而言，存在诸多因为没有对以往的判例和法理学说的重视而导致的适法上的尴尬。(13)在我国法院审理有关船舶侵权行为(船舶碰撞)所导致对海洋环境污染的案件时，法官对于该类案件是否属于涉外案件、国内法和公约的关系、责任主体的判断以及责任基础等一系列问题，都存在着严重的认识分歧。(14)

　　海商法渊源意识的生成和重构可以理顺上述法官的法律认识的分歧。使人很容易感悟到：海商法所调整的社会关系和其他法律社会关系一样，也是纷繁复杂的；海商法这种调节器面对如此复杂的社会关系，以现行几部法律法规的力量是无能为力的。这就强烈地产生一种现实的需要，即亟需丰富、充实、修正海商法渊源体系。通过对劳氏报告的解读，不难发现判例法的强大的生命力。判例法在海商法领域尤为显示了其魅力。学者的研究表明，研究判例(当然包括海商法判例)不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解，而且还提供了一种替代的生活经验，提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特别的生活片断。

　　六、我的观点：判例法作为海商法的正式渊源

　　“TheFatherThomas”案的启迪解除了英国法官的困惑。但“TheFatherThomas”案留给我们的思考是多维的。最具法律价值的思考在于使我们有勇气承认海商法的渊源必须突破传统学说的束缚：除了国内立法、国际条约和国际惯例外，还必须认可判例和法理主张也被囊括在海商法的渊源体系之中。

　　对劳氏报告的解读，是在海商法渊源意识之下进行的，而海商法渊源意识的觉醒，并不是抽象的空想，而是对劳氏报告的全方位地解读而得出的冷峻的结果。在考量传统法学理论下海商法渊源存在的与现实的不契合性，有理由重新架构海商法的渊源意识。对劳氏报告的实证分析和海商法渊源意识的实际情境的考察，印证了劳氏报告确实在中国法环境下具有无穷的法律魅力。进而，对我国海商法渊源体系的架构进行重新的梳理，发现劳氏报告与我国海商法理论与实践具有天然契合性。这种天然契合性的归宿是：我国的海商法渊源体系更需要判例法和学理主张的生成和存在。判例法应该作为我国的海商法的正式渊源，这或许对立法者有所启迪。

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