海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》(4)

　　其二，海商法的渊源与海商法的形式有密切关联，但它不是海商法的形式。法的渊源有可能被选择和提炼为法，或有可能形成为法，对法而言，它是一个可能性的概念；而法的形式则是已然的法所采取的表现形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等级，对法的渊源而言，法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。未经权威国家机关采取特定形式予以表现，法的渊源就不能称为法。从这种视角上来考察，劳氏报告的法律魅力就十足地体现出来了。在劳氏报告充当海商法渊源的功能上，它的确对丰富海商法的渊源形式、增强海商法的渊源意识、弥补海商法成文法的缺憾等具有极大的积极价值。当我们研究每一劳氏报告案例时，都会有一种强烈的感悟：相同或类似的海商法案例，如果在我国海事法院审理，我国的《海商法典》可能会有一种力不从心；但在劳氏报告中法庭的判决判词，可以非常圆满地解决这个问题。

　　五、海商法的渊源意识与我国海商法渊源体系的架构

　　(一)劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力

　　人们不得不承认这样的现实：中国的法律学人对劳氏报告的纯法律视角的深入研究并没有展开。(10)如果深入对劳氏报告的方方面面进行考量的话，那么就完全可以发现劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力。这种法律魅力可以在以下几个方面得到显露，但并不局限于以下几个方面。

　　第一，可以弥补海商法在本体上的缺憾。

　　在中国法环境下，我国海商法在本体上往往囿于成文法的概念、形式、体系、权利和义务、责任等约定俗成的模式。研究表明，此模式并不能与海商法的调整社会关系产生契合。反观劳氏报告，在这方面却显得游刃有余。法官对每一海商法案件的充分采证，旁征博引，有理有据，使人心服口服。这也是法官面对海商、海事案件的特点所必需采取的巧妙技巧。更为重要的是，劳氏报告突破了传统成文法严格、僵硬的法理概念等概念式的格局，有力地弥补了海商法在本体上的缺憾。

　　第二，可以充分发挥海商法的作用和价值。

　　海商法的作用和价值在于，它对海商法的调整对象的指引、评价、预测、管理等作用。而它的价值在于与海商法的秩序、自由、效率以及正义等范畴的相互关系、相互影响等积极方面。劳氏报告以其多视角的判例，全方位地整合了海商法的作用和价值，而且这种作用和价值以一个个经典的案例为载体，使人感到直白。之所以如此，依靠的是劳氏报告所收集判例的法官的精彩的判词。法官的判词活生生地道出了每个判例所蕴含的丰富的海商法的作用和价值。

　　第三，可以为海商法的运行提供保障。

　　海商法的运行囊括了海商法的创制、实施、解释和推理以及海商法的程序等领域的内容。在我国，《海商法典》的创制历经几十年，形成于20世纪90年代，现在已表露出许多亟待修正的必要性。但劳氏报告在海商法的创制上显示了其很大的灵活性和很强的生命力。不仅如此，实践表明我国现行《海商法典》的实施、解释和推理等都不得不克服许多困惑，诸如《海商法典》与相关海事公约的冲突、《海商法典》与相关法律如合同法、保险法、环境保护法等的冲突。相同的情境之下，劳氏报告中的判例法，能够兼容诸多法律的概念和体系，法官的判词能够克服上述产生的冲突。对劳氏报告在中国法环境下的考量，强烈地感受到其所显示的法律魅力

　　(二)劳氏报告与我国海商法渊源体系的架构具有天然契合性

　　劳氏报告所收集的海商判例法，本属于英国法官的法。在海商法渊源意识的冲击下，我们感到对我国的海商法渊源体系具有重新架构的可能。这种架构的基础在于劳氏报告与我国海商法理论与实践的天然的契合性。这种契合性是由海商法所调整的社会关系和海商法具有独特的体系结构所决定的。既然如此，无论在英美法系，还是在大陆法系，法官都有一种共同的本性：就是在艰苦地适法过程中，不断地寻找法律。这也许就是学者所谓的“法官发现法律”。(11)影响法官发现法律的因素是多重的。首先，法学理论，特别是法官自身对其在司法过程中作用的认识，会对法官在判案中的法律发现产生重要影响。曾经在一个很长的时期内，人们一直确信，法官的职责就是宣告和解释法律，而不是制定法律。所谓法官只不过是法律的嘴巴而已。西塞罗的《论法律》第3章第222节：“官员只是说话的法律。”柯克爵士在卡尔文案中说：“法官是说话的法律。”其次，法律的非正式渊源对法官的法律发现也会产生一定影响。在适用法律的活动中，总可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。特别是当代法律不能给法官提供指导时，法官就会根据他自己认为可欲的考虑——法律的非正式渊源中，发现法律而为裁判。虽然通常在这种情况下，法官自己并不认为裁判因此而背离了既有的法律，但通过这类裁判对法律新意的发展却是不容抹杀的。

　　故而，在我国传统理论下视海商法的非正式渊源对法官的法律发现必然产生影响。届时，我们不得不反思：难道海商法渊源体系真的不能够囊括我国法院所生成的经典的海商判例吗难道海商法的法理和学说在架构我国海商法渊源体系的过程中真的一文不值吗答案显然是否定的。关键是如何充分挖掘劳氏报告对我国构建富有理性的海商法渊源体系的法律价值。(12)在海事法官发现法律的进程中，已经深深地感受到英美判例法对大陆法规制下的海商案件的绝对优势。只有此绝对优势得到体现，才有劳氏报告与海商法理论与实践的天然契合的意义。

　　(三)海商法的渊源体系更需要判例法：由其历史演变所决定

　　海事法是关于古代贵族及其后裔的法律。罗得海法是在公元前2世纪或3世纪颁布的，在准备颁布更完善的罗得海法以前，时间已经过了一千年。后来该法典分化成两部分，而且具有很大的影响力，奠定了海商法的基础。第一部是11或12世纪的奥列隆惯例集(LexOleron)。这部法典传入英国并且在一个名为ElenaorofAquitaine的杰出女王的命令下被海事黑皮书(BlackBookoftheAdmiralty)所吸收。奥列隆惯例集更多的条款是有关由于疏忽致使船舶搁浅的引航员是要承担死罪的规定。比较有意义的是后来编纂于14世纪或15世纪的海法。该时期的海法确实是国际性的，其构成了中世纪的商事法的重要部分。后来由于各种各样的原因，一般的商法和海商法都失去了很大程度上的国际化，而随着各国家的兴起而变得越发国内化了。作为中央法庭的海事法院逐渐失去地位，其结果是，在英国，普通法和罗马法律师的影响被取代和各国海商法立法的发展。作为回报，在海事法院已销声匿迹的“对人诉讼”(actioninpersonam)成文法的形式得到复兴。

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