海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》(2)

　　我国不承认判例是法的表现形式。理由是：其一，就判例的性质而言，它只是一个司法文书，不是立法文件，是运用法律的结果，而不是法的形式；其二，无限提高法官的“自由裁量权”，使之任意裁量，这与我国司法审判原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”的原则相背离。因此，不能认为判例是海商法的形式。但是，我们也不否认判例对人民法院审理同类案件所起的借鉴作用，特别是在当前我国海事立法不健全的情况下，这种借鉴就更不能忽视。而对于海商法学说及法理主张，有学者认为，任何一种学说及法理主张，无论它具有多么大的权威性，也仅仅是一种学说和理论，当它还没有依照立法程序上升为法律之前，不具有法律的拘束力。因此，权威学者的学说观点及法理主张不应看作是海商法的形式。

　　第三，由于海商法调整对象的特殊性，决定了海商法的渊源的多样性。具体地说，我国海商法的渊源有国内法、国际公约、国际惯例等。

　　第四，各学者关于海商法渊源的见解，存在一个共性，由于海商法被认为是民商法的特别法，故学者们在考察海商法的渊源时，不免不约而同地得出相同或相似的结论：在中国法环境中，海商法的渊源是国内立法、国际条约和国际惯例，而对判例和学理主张持怀疑或否认的观点。这完全是受我国大陆法系传统理论的影响所致。(3)笔者以为，海商法的渊源意识的生成，还有另一重要的基础——海商法的体系结构。海商法所以能够形成自己的体系，成为法之家庭中一个有别于其他各法的相对独立的法之部门和独立的学科，其本质特征就在于构成海商法体系的各个分支，亦即它所独有的各种特殊的法律制度。海商法的调整范围以及其体系结构中的各项制度的内容和形式，随着人类相关社会活动的进步和发展，也是在不断丰富、发展和变化的。(4)

　　三、海商法渊源意识的生成对我国海商法渊源体系的修正

　　(一)我国现行海商法修改的必要性，表明制定法在适用上的先天不足

　　由于受传统中国制定法理念的支配，中国海商法领域立法也凸现了对海商法成文法典化的追求，自20世纪90年代以来，相继出台了《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法典》)、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等，但由于诸多因素所决定，这些法律却发生了许多不能适应新的变化了的情况，以《海商法典》为例，我国《海商法典》需要修正，修正的原因主要是与《海商法典》相关的国内立法相继出台。这些法律包括对外贸易法、国家赔偿法、仲裁法、担保法、保险法、合同法、公司法、海洋环境保护法、海事诉讼特别程序法、海关法等。《海商法典》作为调整某一领域特定社会关系的特别法，应当与一般法之间相互协调。为了满足一般法和特别法之间的协调性要求，正常情况下应当先有一般法，后有特别法，但是，《海商法典》早于上述某些一般法出台，导致两者之间存在很多不协调的规定。(5)这种一般法和特别法之间的不协调，需要通过《海商法典》的修改得到解决。因此，协调这种一般法和特别法之间的规定，是《海商法典》修改的一项任务。同时，《海商法典》自身需要完善。(6)

　　为了回应社会发展，法律渊源的形式日渐复杂，数量日渐增多，法律适用也变得越来越复杂。为了满足这种法律渊源的形式发展态势，《海商法典》在我国十多年的实践，凸现了发现、选择和提炼海商法渊源的重要的法律价值。该法律价值最直白的表现就是，令法律人对《海商法典》在中国的实施现实进行深思：为什么《海商法典》作为当时比较先进和成功的法典，在中国实施了十多年就表现出如此严重的法律缺憾呢这仅仅是《海商法典》的立法技术落后，抑或是《海商法典》所调整的社会关系发生深刻的变化所引起的吗诚然，法律作为一种调节器和它所调整的纷繁复杂的社会关系永远是难以完美地相契合的。但是，我国《海商法典》现在所表现的亟需修改的态势，昭示了法律人由于对海商法的渊源的认识和认可的不周全性。具体而言，这种不周全性表现在，将海商法的渊源仅仅囿于我国传统的法律渊源的制约之下，失去了海商法渊源意识，视《海商法典》为最理想、最权威的渊源形式。

　　因此，在对海商法渊源意识失去深刻认知的法律环境之下，人们对一部《海商法典》寄予厚望，渴望它至少是“具有极大可操作性、先进的和前瞻性的法律”，与国外相同或相似的法典相比很成功。但是，当《海商法典》不足以担当起重任时，立法者或相关法律人便只想在现存的《海商法典》的基础上或架构下来努力完善他，以希求《海商法典》重新发挥它应有的作用。由于受海商法渊源传统理念的桎梏，没有探求海商法其他的渊源。

　　(二)海商法所调整的社会关系所固有的特征，需要海商法渊源意识的生成

　　法的渊源同法律学说和法律生活就是这样融合在一起的，法律人就是在同法的渊源交往过程中展开法的思考、参与和回应法律生活的。正因此，我们说法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。在这个基础和依托面前，法律人对它的感悟程度，对它的研究和认知达到何种水准，换言之，法律人的法的渊源意识状况如何，直接关系到法律人能否在法律学说和法律生活两个方面，自觉且科学地同法的渊源发生关联，自觉且有效地实现法的渊源的价值。海商法所调整的社会关系所固有的特征，是由其调整对象所决定的。(7)这种成文法所明文界定的调整对象，在诸多方面与一般民事法律关系具有不同的特征：(1)该种社会关系广泛地与海上运输、船舶有关的领域，与一国的经济、贸易、航海技术、造船技术等有着密切的关联。社会关系的复杂性，要求法律对其调整必须具有一定的弹性。(2)该种社会关系的法律调整程度在欧洲特别是英美等国家表现得比较深刻。由此，以判例法为主要渊源的英美国家，使海商法深受英美法系和大陆法系交融的影响。(3)海商法被认为是民商法的特别法，其在产生、发展、形成的过程中衍生了许多不同于民商法的法律制度，诸如船舶优先权制度、承运人的不完全过失责任、海事赔偿责任限制制度、共同海损等制度。这些制度不仅存在与一般法律制度的衔接、协调问题，而且对法官的适法产生了深刻的影响。实践证明，以判例法为主的英美法系较好地顺应了海商法案例的特征，而以成文法为主宰的大陆法系却显得力不从心，原因在于海商法所调整的法律关系的特征所决定的。

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