海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》(3)

　　(三)海商法理论系统的架构：两大法系交融的混血儿

　　1992年通过的中国《海商法典》就是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言：“朕诚为陆上之主，但海商法乃海上之王。”可见，皇帝可以依照自己的意志制订一部统率臣民的法律，但他却不能任意制订一部海商法。海商法体现的是各国人民海商贸易惯例及客观法精神，不是哪位皇帝制订出来的。

　　普通法法系与民法法系之间的真正悬殊差别，据许多学者看来，仅在于固有的立法形式、司法方法的一些差异，比如法律创制、司法职业结构和司法判决书的不同，但两大法系对法律的理解和对私法的范畴、本质的理解却并无重大区别，如果两大法系都赞成这个理解为一种文明常识或法律常识的话，两大法系的这种对法律的相近认识，正与罗马法相吻合，表明罗马法是这个常识的创造者，或最初发现者，因此当之无愧为传统。

　　一般地认为，我国是大陆法系国家，具有成文法的传统。在劳氏报告对我国海商法的影响上，一般都停留在英国的判例法对我国立法的借鉴意义上。笔者认为，这种看法未免太肤浅、笼统。因为劳氏报告所蕴含的法律价值决不止于这些。单独采用哪一理论都不能完好地解释海商法的某一问题，这在海商法领域是常见的现象。原因在于对海商法所调整的某些社会关系的解释需要借助两大法系的相关法学理论进行综合性、历史的支持。海商法是两大法系交融的混血儿。

　　由此观之，作为混血儿的海商法的渊源，是不能单单依靠制定法或判例法来单独主宰的，需要具有法律渊源意识的觉醒，突破传统法律渊源理论的束缚。

　　(四)海商法的适用，设立海事法院成为必要

　　我国在20世纪80年代设立海事法院，(8)我们抛开设立海事法院在司法体制方面的意义，单就对海商法案件对法律在适法环节上的要求而言，强烈地暗示了法律人对海商法案件独特性的理解。这种独特性可以从多角度来阐释。其中进路之一，就是充分认识到海商法渊源的突变。从西方学者对海商法的演变的简约历程可以看出：商法，无论是国际的，还是国内的，都是很复杂的。与海商法的神秘性相比，商法是朴实简单的。把握海商法的基本内容观念的捷径是理解和把握一般法原理。以船舶优先权为例，它具有秘密性而且优先于以登记为公示的抵押权。在一般法下，非占有性留置权在不知情时被转移到善意购买人是无效的；而船舶优先权能够约束购买人。在普通法下，一个从属担保权利人在没有优先担保权利人同意下，可以出卖被担保的财产，而且出卖的效力受制于后者的利益；而在海商法下，优先担保权利人的同意因素是要考虑的。普通法的一般作用在于物权担保的受偿位阶是以时间为原则的；而海商法下的船舶优先权的一般受偿位阶是与此相反的。另外，在一般法下，“对物诉讼”和“对人诉讼”这些法律词语通常用作来区分不动产或财产权利和纯私人权利。在英国海事法下，被用来描述为诉讼的一种类型，而且被用来区别针对船舶——或许更准确地说是对船舶所有人赔偿责任限制请求和以被告的个人责任为基础的请求，尽管是以“对人诉讼”为标榜，但这也包括个人权利。在一般法下，你通常不得不去发现你的被告以便启动诉讼程序；但在海商法下，你指定你的被告，然后即可去找船舶。正如RhidianThomas教授所言：“海商法是伴随着海事高等法院的发展而发展的，作为其继承者，高等法院自由地受到海商法理论的影响，这一点与作为一种法律制度的判例法是不同的。”

　　在西方法律发达国家，也强烈地意识到由于受到海商法的特点制约而使设立专门海事法院成为必要。此情形在中国也表现出惊人的相似。由此深思：在海商法的适用上，由法律专门为其设定特定的司法机构，是否会衍生成许多其他一般法律所不具有的渊源呢

　　四、海商法渊源意识的实际情境：对劳氏报告的解读

　　如前所述，“TheFatherThomas”案被收集到劳氏报告中，该案涉及到船舶优先权的问题。(9)法的渊源同法律学说和法律生活事实上有密切关联是一回事；而法律人是否认清了这种关联，是否形成了自觉的高水准的法的渊源意识，并用以指导法学研究和法律生活，则是另一回事。如果法律人对法的渊源有真切的感知和明敏的把握，有自觉的和高水平的法的渊源意识，并能用以指导法学研究和法律生活，便能较好地处理法的渊源同法律学说和法律生活的关联，较好地甚至是最大限度地实现法的渊源的价值。

　　漠视海商法渊源的重要法律意义，是人们在海商法的渊源研究和认知方面一个突出的薄弱环节。不少学者以海商法的渊源概念直接指代海商法的形式概念，认为海商法的渊源也可称为海商法的形式，是指海商法以什么形式表现出来，或以什么形式存在着，它是不同国家机关制定或认可因而具有不同法的效力的各种规范性法律文件的总称。如果单单从法律的外部表现形式来说，作这种比较狭隘的认知是可以的。但是从海商法的渊源意识的高度来把握的话，作这种认识显然是不可取的。我们从对劳氏报告的解读中可以窥见一斑。

　　劳氏报告的正式编撰始于1919年，这一裁判官创设的法，汇集了许多法律领域的经典判决，这些判决所包括的领域如下：(1)航运(Shipping)；(2)海陆空货物运输(Carriagebysea，roadandair)；(3)产品责任(ProductLiability)；(4)海上保险(MarineInsurance)；(5)货物买卖(Saleofgoods)；(6)仲裁、实务及其诉讼程序(Arbitration，PracticeandProcedure)；(7)银行事务(Banking)。它囊括了航运、水上运输、海上保险等诸多领域的经典案例，在结构上，一般分为案名、判决、法庭意见等。这种经典案例的编撰，决不是对海商案件的汇总，而是彰显了编撰者对海商法渊源意识的深刻觉醒，是在反思海商法所调整的社会关系的特点的前提下而进行的。对此，形成了海商法渊源意识的真正的法律内涵。实践证明，存在深刻挖掘劳氏法律报告的重要法律价值的必要性。海商法的渊源是关于海商法、海商法规则、海商法原则乃至海商法制度得以形成的资源、进路和动因。对海商法渊源真正法律涵义的洞察，是探知海商法渊源意识的需要。

　　其一，海商法的渊源同海商法律规范有密切关联，但它不是海商法律规范。海商法的渊源是海商法律规范得以形成的重要条件，即是海商法得以形成的资源、进路和动因。劳氏报告面对浩如烟海的复杂的海商海事案件，敏锐地感到单单凭借几部单行法律是不能承担此重任的。这种重任就是把与海商法渊源意识相关的一切资源、进路和动因尽可能地整合起来，尽最大限度地描述海商法渊源的方方面面。

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