法律人生教案(7)

（2）对连续用工的实行正常的工资调整机制； （3）不得进行再派遣； （4）退工的权利。被派遣的劳动者出现劳动合同法第三十九条（过失性辞退）、第四十条（非过失性辞退）第一、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位可以依法与之解除劳动合同。

4、劳动者的权利

（1）同工同酬的权利；（按用工单位所在地标准执行） （2）在用工单位或派遣单位参加或组建工会的权利； （3）辞工的权利；

（4）依法获得经济补偿金的权利。 （二）关于非全日制用工的规定

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

1、建立劳动关系不必订立书面的劳动合同；且劳动者可以同一个或一个以上的用人单位建立劳动关系，但后一个劳动合同的履行不得影响在先合同的履行；

2、双方可以随时通知对方终止用工，用人单位不必支付经济补偿； 3、用人单位无须为其缴纳社会保险费用；

4、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

(三)集体合同

集体合同与劳动合同的不同 1、主体不同。 集体合同主体比劳动合同主体广泛。集体合同主体一方是工会、工会团体或职工代表另一方为雇主或雇主团体；而劳动合同主体是特定的，仅限于劳动者和用人单位

2、内容不同。 集体合同所约定的条件是涉及签订集体合同的工会或劳动者所代表的全体劳动者的一般劳动条件、生活待遇、集体谈判的程序及民主管理的方式；而劳动合同则仅涉及个别劳动者的特殊劳动条件。

3、目的不同。 集体合同的目的是通过工会或者劳动者代表与用人单位谈判，平衡个体劳动者与用人单位的力量，保护劳动者的合法权益，协调、稳定劳动关系；而劳动合同的目的是建立劳动关系，明确双方权利义务

4、适用范围不同。 集体劳动合同适用于签订集体合同的工会或劳动者代表所代表的全体劳动者；而劳动合同则适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位

5、效力不同。 集体合同的效力高于劳动合同。

6、形式要件不同。 签订集体合同需要提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，由双方首席代表签字，必须采用书面形式，并报劳动行政部门批准；而劳动合同只需劳动者个人与用人单位协商签订，应当采用书面形式，但法律不排除口头形式的劳动合同，同时对事实劳动关系进行保护。

7、纠纷的处理方式不同。 集体合同纠纷多为利益争议，且涉及范围较广，各国一般采取政府协同劳资各方协调处理的方式而劳动合同争议则采用普通劳动争议处理方式。

关于集体合同的下列哪一表述是错误的?

A甲未建立工会的企业，集体合同应由职工推举的代表与企业签订 B劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准可以高于集体合同的规定 C并非所有的企业都必须签订集体合同

D集体合同必须经劳动行政部门审查批准方能生效

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十、违反劳动合同法的特别责任

1、非法用工的责任

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、劳务派遣的连带责任

劳务派遣单位或用工单位违反派遣用工的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3、劳务外包的连带责任

个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

4、劳动行政部门及其工作人员的赔偿责任

劳动行政部门或其他主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责或者违法行使职权，给劳动者或用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。

5、支付赔偿金

赔偿金，是指用人单位违反劳动合同法的规定而依法向劳动者额外支付的金额。不同于劳动合同法规定的赔偿责任。根据《劳动合同法》（第八十五条、八十六条）的规定，下列情形应该支付赔偿金：

（1）未及时足额支付劳动者劳动报酬的（支付差额，并按差额部分的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）；

（2）支付工资低于当地最低工资标准的（支付差额，并按差额部分的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（3）安排加班不支付加班费的（支付加班费，并按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（4）逾期未支付经济补偿金的（支付应付金额，并按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下支付赔偿金）

（5）违法解除或终止合同的，按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，但不再支付经济补偿金。

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商标法——《法律人生》

一、课前预热，问同学们一天起居生活中面临多少商标？ 可用图片展示：早上起床，刷牙洗漱的时候可以看见商标：高露洁、云南白药。接着，你要穿衣：美特斯邦威、H&M，穿上鞋子：李宁、阿迪达斯。然后，你可能去吃个早饭：杨裕兴的面，黄春和的粉、德元包子、蒙牛的牛奶、也许是汇泽大酒店自制彭点。然后，你走步去教室，路上预见了过往的小车：大众、斯柯达、宝马、奔驰。然后，你进入教室听课：怡宝、恒大矿泉水、可口可乐、百事，听课觉得没意思，你拿起手机刷朋友圈：苹果、华为、小米，被老师逮住了，要你回答问题：赶紧百度。涉险过关后，下课了，你去搞锻炼打球：YY、红双喜。累了，你回寝室，打开自己的笔记本电脑：SONY\\ASUS\\DELL，困了，你睡觉，睡觉最后一眼看到的还是商标：苹果、华为、小米。

所以，我们的生活充满着商标，但是，你对它真的了解吗？？？

二、案例导入：大学生创业，商标侵权

网络创业以其低成本、多种类、高需求、方便高效等优势，吸引了不少大学生尝试，开个“淘宝店”创业成为社会相当一部分大学毕业生的自主就业选择。小张(化名)也是其中一名。

小张为浙江省某著名大学的毕业生，于2009年在淘宝网上注册创建了名为“某某布衣馆(以下简称布衣馆)”的网店。后因毕业后没有找到工作，于2011年下半年开始经营创业，主营业务为服装销售。2012年10月份，小张看到网上江南布衣的服饰销售情况较好，遂按照江南布衣的风格，在网上找到萧山区某家服装厂加工衣服，并在淘宝上购买了标注“JN-BY”商标的标签，同时叫服装厂直接缝制在衣服上并在淘宝网上销售。

2013年1月23日，工商萧山分局根据有关线索，在小张的家中(经营场所)查获标有“JNBY”商标的各类服装、羽绒服商标吊牌、洗涤保养方法说明、外包装塑料袋共计691件。经杭州江南布衣服饰有限公司鉴定，其标注“JNBY”商标的服饰和吊牌、包装袋、洗涤说明均为侵犯其注册商标专用权的产品。而“JNBY”商标在2010年已经被国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会认定为“驰名保护”。工商部门通过后续调查发现其非法经营额已近6万元。

小张在淘宝网店上销售挂有假冒商标服饰的行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属于侵犯注册商标专用权行为，而“驰名保护”

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具有更大范围的保护措施。最后，萧山工商部门依据《中华人民共和国商标法》责令小张立即停止侵权，对侵权商品进行了没收，并处罚款9.38万元。小张也因此受到教育，知道“知假售假”这种违法行为是扰乱社会市场经济秩序的行为，是法律不允许的，更是要受到法律的制裁，他表示深深的忏悔。

萧山工商部门也在此提醒广大在网络上创业的大学生们：淘宝不是制假者的天堂，创业必须要在合法的前提下进行，大学生网络创业不应该盲目跟风，应该有长远的创业规划，通过合法的脚踏实地的努力取得事业的丰收。 三、商标法介绍 （一）商标基础知识 1. 商标是什么？

商标是指在商品或者服务之上，用于区别商品或服务提供者的一种具有显著特征的标记。

这种标记的构成要素包括：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。

2. 商标的起源

商标是一个历史的概念，它不是随人类社会出现而产生，而是人类社会发展到一定阶段，应市场需要而产生的，商标也随着社会经济生活的发展而逐渐丰富起来。 在我国商品经济相对发达的北宋时期，商标的适用已经比较普遍。山东济南刘家功夫针铺使用“白兔”作为商品的商标。该商标的图案是一个持药杵的兔子，图形两侧有“认门前白兔儿为记”的文字说明，上面印有“济南刘家功夫针铺”的字样，下侧刻有“收买上等钢条，造功夫针铺，不误宅院使用，客转与贩，有加饶，请认白”的广告语。该商标是我国使用时间较早、设计较完整的早期商标，是我国古代商标的稀世珍宝，在世界商标史上也占重要地位，现藏于中国历史博物馆。

3. 商标的功能

（1）标示商品来源功能

商标是商品的标志，是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人而在自己的商品或服务上使用的标志。识别功能是商标最初始、最基本的功能。如果商品上没有商标，消费者就无法知悉商品的生产者，就无法将不同生产者所提供的同一种商品区别开来，就无法弄清楚商品的出处。而商标作为媒介在生产者和消费者之间建立了联系，生产者可以将自己商品的声誉凝聚在商标上，并用来吸引消费者，而消费者则可以按照自己的需求认牌购货。 （2）品质保证功能

指同一商标所表彰的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。

（3）广告宣传功能

这一功能与前述两个功能紧密联系。商标是经营者与消费者联系的纽带和桥梁，商标的品质保证功能，本身就具有表彰并建立营业信誉的作用，所以消费者往往通过商标来判断商品的品质，决定自己的消费选择。无论是商品的经营者还是服务的提供者，都会充分利用广告使消费者认识、了解、选择自己的商品或服务，而商标则是最有效、最典型、最直接的广告工具。 商标的广告功能的内涵是多元的，包括内在的广告功能——消费者依据其消费体验而对商品的自发传播与推介，也包括外化的广告功能——作为广告的对象实现对商品的传播和推介。随着广告业的发展，生产者或经营者为了吸引消费者而逐渐开始将商标适用于广告之中，以向消费者传递商品信息、吸引消费者。

在我国有一段时间，在电视上不能直接打香烟广告，所以，就出现了只有香烟品牌而无香烟内容的广告。生产者或经营者为了增加消费者的欲求而会着力渲染与商品相关的美好镜像、传递商品蕴含的特定人文内涵，这样的广告往往意在增加商品的商誉，而商誉需要一定的载体来联系到具

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体的商品，商标承担着此角色。

（4）文化功能 首先，商标发挥的文化功能体现在现代商标标识都带有某种美好的寓意，或者是关于人类生活的，或者是关于企业发展理念的。商标让人们在消费商品的同时，获得一种精神的愉悦或感官的享受，商品附带的商标也通过商品的消费将其上蕴含的美好理念传递开来。其次，商标的文化功能的发挥还体现在它会增加我们生活中的词汇，使这些词汇成为大众交流和文化传播的媒介，比如“Barbie” 是个商标，但是它成为了理想的美国女孩的象征。可以说，通过一个商标，BARBIE已经不仅仅是一个玩具，而是一个时尚的文化偶像。消费者消费这种商品就表明他对这种时尚理念的认同，而不同品牌的选择也自然划分出具有不同的消费观、价值观、身份地位的消费者层级。

（二）注册商标的申请

1. 原因：我国采用的是商标注册制度，除了驰名商标和有一定影响的商标以外，只有通过注册才能取得商标专用权。有了这种权利，商家可以在相同和类似的商品上禁止他人适用与自己的商标相同或近似的商标。而未注册的商标，则并没有这种排他性权利。所以，为了取得这种排他性权利，进行有效的市场竞争，防止他人的假冒、模仿，商家大都会申请注册商标。

2. 主体：自然人、法人或者其他组织，法人主要指具备法人资格的各种企业、机关、事业单位。其他组织主要指没有法人资格，但具备一定的财产和组织机构的组织，包括：合伙企业、社会团体、法人的分支机构、中外合营企业。 3. 申请受理机构：商标局 4. 条件：

（1）这个商标必须具有显著特征。

仅有本商品的通过名称、图形、型号的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些标志缺乏显著性。当然，注意：没有显著性的商标可以通过长时间的使用和相关公众的认知，取得显著性：“五粮液”、“小肥羊”。 （2）这个商标不得与他人在先的合法权利相冲突。

“在先权利”在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利，包括：一是他人在先使用的，有一定影响的未注册商标的专用权；二是在先的注册商标的专用权；三是在先的驰名商标专用权；四是在先的著作权、姓名权、肖像权、企业名称权、外观设计专利权等；五是被代理人、被代表人未注册的商标专用权。 5. 申请在先原则

“两个或两个以上申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，由商标局初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

（三）注册商标的使用和保护

1. 使用

商标注册之后，就成了注册商标，商标持有人对注册商标拥有商标专用权，这种权利分为积极的权利和消极的权利：积极权利：自己使用、许可他人使用、转让；消极权利：禁止他人在与核定使用商标相同或类似的商品上，使用与注册商标相同或近似的商标。注意：积极权利的范围小于消极禁止权利的范围。积极权利并不延及与注册商标近似的商标。

商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

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注册商标的有效期是十年，自核准注册之日起计算，但是到期之后，可以续展，续展次数无限制。 依据一国法律取得的注册商标专用权仅在该国领域范围内有效，权利人无权请求他国给予保护，除非有相关的国际公约。

2. 保护

《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。（在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢适用，误导公众的）

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

我国对注册商标专用权的保护实行的是“双轨制”，设定了司法保护和行政保护两条途径，司法机关和行政执法机关均有权对商标侵权假冒案件作出相应处理。司法保护具有程序严谨规范、全面追究侵权人的刑事、民事法律责任的特点，采取被动保护的方式。行政保护相对来说，程序较为简便、执法效率较高，能够迅速恢复权利人的权利状态等特点。

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