法律人生教案(6)

但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（第一，出现法定情形；第二，裁减人数多；第三，履行必要程序。）

（1）依照企业破产法规定进行重整的； （2）生产经营发生严重困难的；

（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

习题某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定？ A．告知周某当初聘用他的工作岗位已不存在 B．至少提前30天向周某发出书面通知

C．先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇

D．如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿 4、用人单位不得解除劳动合同的情形

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。 但这不代表着劳动者拥有了“护身符”，用人单位仍然可以按照第39条的规定解除合同。

（四）劳动者单方解除劳动合同（辞职）

辞职被认为是劳动者的劳动权利的重要内容，因此，劳动法对劳动者辞职的限制较解雇的限制为少，这样的立法体现了劳动法社会法的特性。根据我国劳动法的规定，劳动者单方解除劳动合同的情形包括：

1、提前通知解除（辞职）。劳动者提前30天书面通知，在试用期提前3天通知。该规定体现了解除劳动合同是劳动者的一项权利。但是毕竟劳动合同的订立是双方的合意，在对方无过错的情况下随意解除劳动合同是对这种合意的违背，也可能造成对用人单位的损失。但由于劳动的提供与身体密切相关，强制劳动者提供劳动会涉及人身自由的限制从而侵犯宪法所赋予的公民的基本权利，因此，在对合意的遵守与尊重公民基本权利的较量中，劳动法不得不选择后者。因此，允许劳动者在任何情形下都可以解除劳动合同，只不过要求履行一定的程序以弥补或减少用人单位的损失。

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在实践中，劳动者的这一权利通常受到限制。如有些人将《劳动法》第三十一条理解为是劳动者的通知解除权利；还有的地方性法规中允许劳动合同对提前通知其作出变更。

另需注意的是，这种解除不同于自动离职。自动离职并未履行通知程序，属于违约，应该承担违约以及损害赔偿责任。

2、随时通知用人单位解除（被迫解除） 《劳动合同法》第38条：“有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （5）存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形致使劳动合同无效的； （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

由于劳动者有正当理由而提出解除劳动合同，所以无须设立解除劳动合同的附加条件，只要随时通知用人单位即可解除劳动合同。

七、劳动合同的终止

劳动合同的终止是指劳动合同期限届满时或者出现法定原因时，一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的终止不同于劳动合同的解除，在法律后果上，两者表现可能相同，一方面都导致劳资双方权利义务的终结，另一方面可能会发生新的权利义务，如经济补偿金的支付（在原来的《劳动法》中，合同解除需要支付经济补偿金，但终止则不需要支付补偿金）。但是，两者发生的原因很不同，劳动合同的解除，或者是劳资双方的权利，或者是劳资某一方的权利，即使出现了法律规定的情形，享有权利的一方仍得决定是否解除劳动合同。因此，劳动合同解除是双方或一方行使法定权利的结果。但劳动合同的终止，则属于法定情形，任何一方无权决定。正因为如此，所以，劳动合同法规定了劳动合同不得约定终止条件。

（一）劳动合同终止的情形 （1）劳动合同期满的；

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（到了退休年龄是不是劳动合同要终止）劳动者到达法定退休年龄

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（死而复生怎么办）

（4）用人单位被依法宣告破产的； （5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （6）法律、行政法规规定的其他情形。由于不可抗力导致劳动合同无法履行或履行成为不必要的；经双方当事人协商同意终止劳动合同的。

（二）劳动合同终止的特别规则 《劳动合同法》第十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”实践中，按照以下规则进行：

1、职业病诊断期间劳动合同期满，顺延至诊断或检查完毕；

2、女职工在孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满的，不得终止其劳动合同，而应顺延至孕期、产期、哺乳期届满。

3、职工在医疗期内劳动合同期满的，不得终止其劳动合同，而应顺延至医疗期满。医疗期未满，但医疗已经终结的，用人单位可以终止劳动合同。但是，上述两

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种情形下，应先由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，鉴定为1-4级的，符合退休、退职条件的办理退休退职，终止劳动合同；5-10级的发给医疗补助费，终止劳动合同。

4、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，顺延至退休年龄届至。

5、应工负伤部分丧失劳动能力的，按照以下方式处理：（1）完全丧失劳动能力（1-4级伤残），不解除、不终止，退出生产岗位直至退休；（2）丧失大部分劳动能力（5-6级伤残），劳动者可以提出解除或终止，用人单位不得提出；（3）部分丧失劳动能力（7-10级伤残），劳动者可以提出解除或终止，用人单位不能，但合同期满，用人单位可以终止。除了支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（三）解除或终止劳动合同后双方的义务 1、用人单位出具相关证明的义务；（劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。）

2、用人单位办理档案、社保关系转移手续的义务（15天内）； 3、用人单位依法支付经济补偿金的义务；用人单位违法解除或终止劳动合同的，向劳动者支付双倍经济补偿的赔偿金。

4、劳动者交接工作的义务。劳动者违法解除合同的给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。

5、用人单位招录与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，承担连带赔偿责任。按照劳动法的规定，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十，其赔偿的损失包括：对生产、经营和工作造成的直接经济损失；因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

八、劳动合同中的经济补偿 （一）经济补偿金概说

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。我国法律一般称作“经济补偿”，法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”，俄罗斯《劳动法典》则称为“解职金”。我国劳动法、1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《经济补偿办法》）等规定了用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应该按照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。对于经济补偿金的性质，有三种主要的学说：

1．劳动贡献补偿说。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。

2．法定违约金说。经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。

3．社会保障说或社会保障金说。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。

上述三种学说均有一定道理，但又都有一些不足。首先，用人单位的经营是连续的，劳动者的劳动内容和成果，不仅是当时公司业绩的一部分，也是公司以后累积成长的一部分。计算经济补偿金的依据主要是劳动者在本单位连续不间断工作的时间，可见劳动贡献补偿说具有一定的道理，但是，劳动者的劳动贡献已由用人单位支付给劳动者的工资和奖金予以补偿了，况且，该说与经济补偿金的法定适用范围相矛盾，因为如果经济补偿金是劳动贡献补偿，则劳动合同解除和终止时所有的

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劳动者都应获得经济补偿金，但实际上依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金。

其次，经济补偿金主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，这些情形在很大程度上可被认为就是用人单位违约，经济补偿金因此也就被认为是法定违约金。目前我国劳动合同违约金的适用对象主要是劳动者，极少有用人单位违约解除劳动合同支付违约金的现象，可能因此也使得人们把用人单位违约解除劳动合同支付的经济补偿金视为法定违约金。由此可见法定违约金说也具有一定的道理，但违约金计算应以未履行的时间为标准，而各国对于经济补偿金的计算却主要以劳动合同已经履行的年限为标准，何况协商一致解除合同时并不能说是违约，用人单位仍需支付经济补偿金。

再次，劳动者解除合同后，在找到新的工作之前的过渡期内，经济补偿金能够保障劳动者生存权和择业自主权等公民基本权利，具有明显的社会保障功能。但是，社会保障应当通过参加社会保险如失业保险、医疗保险等实现，经济补偿金与失业保险金来源、发放条件、标准、功能均有不同。失业保险、医疗保险等发生作用都以失业和医疗的实际发生为前提，但劳动者完全有可能在解除合同前或解除合同后立即找到了新的工作，此时虽然劳动者不需要经济补偿金提供生活保障，但用人单位仍须依法支付经济补偿金。还有，社会保障应能覆盖全部劳动者，具有社会性、统一性，但依照法律只有部分劳动者能获得经济补偿金，与社会保障的性质明显不符。用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金。由此可见，经济补偿金有社会保障的功能并不等于其性质就是社会保障金。

（二）给予经济补偿的范围 1、用人单位提出协商解除的。

2、劳动者被迫辞职的。用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

（最高人民法院《正确审理劳动争议案件若干问题的解释》第15条2004年） 3、非过失性辞退 4、经济性裁员

5、非因劳动者原因劳动合同终止的。（有固定期限的劳动合同终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形；用人单位违法解除或终止已支付赔偿金外。用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。）

6、法律法规规定的其他情形（以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的《实施条例》第二十二条、终止与工伤职工的劳动合同）

（三）给予经济补偿的具体标准

《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

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这里要注意这么几个问题：

1、对补偿的最高限制仅限于高收入者；

2、所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 3、这里所称的工资具体包括标准工资、加班工资、津贴补贴等。（《工资总额组成规定》）

4、经济补偿标准仅是最低补偿标准，即在实际补偿中可以高于但不能低于这个标准。

另外，劳动法与劳动合同法对于经济补偿的不同规定，在实施中以2008年1月1日为界。

九、关于劳务派遣和非全日制用工的特别规定

（一）关于劳务派遣的特殊规定（临时性、辅助性或者替代性的工作岗位） 劳务派遣，又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业（实际用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。其实质是一种租赁关系，因此不同于劳务外包、生产线外包。所谓劳务外包，是指把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成的一种人事管理模式。而生产线外包，是指企业根据自身在生产过程的实际情况，把非核心的、辅助性的、季节性强的、不定期性生产的生产环节，由专门公司负责组织人员按计划和指标进行生产的一种生产组织模式。这两种模式中，均不存在劳动力的租赁关系。劳务派遣要遵循四个原则：雇员租赁原则、同工同酬原则、受益归责原则（《侵权责任法》规定：“派遣员工因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”派遣员工一旦出现工伤事故，工伤保险待遇赔偿不足部分则应有真正用工受益方即用工单位负责承担）、拒绝垫付原则。劳务派遣的特点是：“但求所用，不求所有”；“你管我用，管用分离”；“一手托俩家”。传说中的优势：降低用人成本；方便人事管理；减少劳资纠纷；用人单位避免劳动合同约束；缴纳社保优势；促进就业；有利于保护劳动者。

1、劳务派遣涉及的法律关系及其主体

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

（1）劳务派遣单位是依照公司法设立的公司，其注册资本不少于50万，而且，用工单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位或者下属单位派遣劳动者。

（2）劳务派遣（一般）在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 2、劳务派遣单位对劳动者的义务

（1）应该与劳动者订立劳动合同，且劳动合同期限不得低于2年；

（2）向劳动者按月支付报酬，且不得克扣劳务派遣协议规定的工资数额； （3）在合同期内被派遣劳动者无工作期间，按其所在地最低工资标准逐月向劳动者支付报酬；

（4）应该将劳务派遣协议的内容告知劳动者； （5）不得向劳动者收取费用。 3、用工单位的义务和权利

（1）执行国家劳动标准的义务；

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