法律人生教案(3)

劳动合同法

第一节 劳动合同制度

一、劳动合同及劳动合同立法 （一）劳动合同的含义

劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。劳动合同对于确立劳动关系具有十分重要的意义：1、劳动合同是确立劳动关系的一般形式（A.没有劳动合同，没有劳动关系仍然存在；B.有劳动合同，劳动关系尚未确立）；2、订立劳动合同是用人单位的一项义务。

1、劳动合同是确立劳动关系的一般形式。订立书面的劳动合同是用工单位的一项法律义务。用人单位不得以任何借口拒绝订立劳动合同。将订立书面的劳动合同作为一项法律义务，旨在保护作为弱者的劳动者的利益，在出现纠纷时，以便有充分的证据。为此，我国的《劳动合同法》第11条、第82条、第14条第3款规定了违反此义务的严厉责任：（1）用工时未订立书面劳动合同，约定的劳动报酬不明的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的，实行同工同酬；

（2）用工时起一个月内未订立书面劳动合同的，自次月起向劳动者每月支付二倍的工资；

（3）用工时起一年内未订立书面劳动合同的，视为订立无固定期限劳动合同。需要注意的是，这仍然需要订立书面的合同，否则，仍然需要支付每月2倍的工资。

自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2、劳动合同是建立劳动关系的非充分证据。这就是说劳动合同只是证明存在劳动合同的一种证据，但并不意味着存在劳动合同一定存在劳动关系。是否存在劳动关系的唯一标准是“用工”。我国的《劳动合同法》第10条第2款规定：“用人单位与劳动者在用功之前订立劳动合同的，劳动关系自用功之日起建立。”

3、劳动合同并不是建立劳动关系的必要条件。未经订立劳动合同或者劳动合同无效而存在的劳动关系称为事实劳动关系，仍然受法律保护，实践中主要可以概括为二种情形：

（1）无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系

从实践中看，无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式的劳动合同是引起事实劳动关系发生的最主要的原因。

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（2）无效劳动合同而形成的事实劳动关系

《劳动合同法》第26条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。可见，劳动合同无效也会形成一种事实劳动关系。

除上述两种情形外，另有学者认为，因从事第二职业所形成的劳动关系也是属于事实劳动关系。但是传统的劳动法认为，劳动关系具有排他性，即作为自然人的劳动者在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。因此，劳动者与其所从事的第二职业的用人单位所形成的不是劳动关系，而是劳务关系，即他们之间的关系不受劳动法调整而受民法调整。我主张传统的观点。

（二）劳动合同与一般民事合同的区别

1、劳动合同主体具有特定性，即一方为用人单位，另一方为劳动者。

用人单位包括在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位以及特定情形下的国家机关、事业单位、社会团体；作为劳动者则必须符合相关的法定条件。劳动合同的这一特征使其区别于劳务合同。

2、劳动合同内容具有法定性

劳动合同在订立时，虽然最终是基于双方的合意，双方当事人都可以选择订立或者不订立劳动合同从而决定建立或不建立劳动关系。但一旦决定建立劳动关系，则劳动合同受到法律约束的因素更多。体现在：第一，劳动合同的内容具有法定性，或者直接由法律规定，或者只能在法律规定的标准限度内选择。如劳动者的就业与退休年龄，安全与卫生的劳动条件，社会保险费的承担或者分担比例，最长的工作时间，最低工资数额等。第二，法律责任归属的法定性。用人单位承担劳动风险，对劳动者的职业伤害承担无过错的赔偿责任。

3、劳动合同的权利义务具有延续性

即劳动合同中的某些权利义务不因劳动合同的终止而消灭。如我国的劳动法规定，劳动合同解除时，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金；即使在劳动关系消灭后，用人单位仍要为劳动者的潜伏性工伤或职业病承担责任；劳动者只有在完全解除劳动义务后才能享受用人单位在劳动者劳动期间为其支付的各项社会保险费。

4、劳动合同履行中的从属性和不可强制性

劳动合同的从属性表现在：第一，劳动者实施劳动行为时须让渡对自己时间支配的自由；第二，须让渡对自己劳动行为支配的自由；第三，劳动者创造的劳动成果不属于自己而属于用人单位。用人单位的管理制度亦构成劳动合同的内容。

尽管劳动合同履行具有从属性，但却不具有强制性，这种非强制性表现在两个方面：第一，劳动者的人身不能被强制；第二，劳动者的劳动不可能被强制。劳动者不履行劳动义务只能解除劳动合同。

（三）劳务派遣协议、劳务借调合同与劳动合同

劳动力派遣协议，是指以劳动力派遣形式用工的用人单位与劳动力接受单位，就对被派遣的劳动者的义务的分担及其方式所达成的协议。我国的劳动合同法专门有一节规定了劳务派遣协议。

借调合同，是指为了将某用人单位职工借调到另一用人单位从事短期性工作，而由借调单位、被借调单位和被借调人三方当事人依法签订的，约定借调期间三方

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当事人之间权利和义务的合同。

劳务派遣协议和借调合同具有共同的特征，即其所涉及的劳动者与具体使用劳动者的用人单位都不形成劳动关系，而与劳务派遣单位或者借出单位形成劳动关系。因此在本质上不属于劳动合同，而属于一种民事合同。在法律适用上，有关劳动的法律法规对劳动力派遣协议或者借调合同有规定的，从其规定，没有规定的，适用《合同法》的有关规定。

（四）有关劳动合同的立法

长期以来，我国的劳动合同主要有《劳动法》调整，《劳动法》第三章对劳动合同做了专门规定。但是，鉴于劳动法中的规定缺乏可操作性，不利于保护劳动者的合法权益，因此，2005年12月始我国着手制定《劳动合同法》，期间经过四次审议，存在着很大的争议。在学界，对《劳动合同法》草案主要形成了“董派”和“常派”（常凯，人民大学教授）两个派别，前者被称之为“资方代表”，主张减少国家对劳动关系的干预，劳动合同应该遵循公平、平等、自愿的原则，降低对劳动者的保护标准，主张劳动合同立法应该做到“低标准、广覆盖、严执法”；后者被称为“劳方代表”，主张加强国家对劳动关系的干预，劳动合同法应该体现对劳动者的倾斜性保护，提高对劳动者保护的标准。（单保护 VS 双保护 效率 VS 公平）2006年3月份向社会公布了《劳动合同法》草案广泛征求意见，征集到意见19万条，而物权法草案征集意见时，收到意见1万条。最终在争论中达成共识（十届全国人大常委会第二十八次会议145票赞成，一人未按表决器），于2007年6月29日颁布，并于2008年1月1日开始实施。

1、立法宗旨

完善劳动合同制度；明确双方权利义务；保护劳动者合法权益；构建和发展和谐稳定的劳动关系。

2、适用范围

（1）用人单位的范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关、社会团体、事业单位的有限制适用。（《劳动合同法》第二条第二款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第九十六条：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”）（人事部2002年《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、2007年人事部、教育部《关于印发高等学校、义务教育学校、中等职业学校等教育事业单位岗位设置管理的三个指导意见的通知》）

（2）劳动者的范围：公务员、事业单位的聘用制人员、农业劳动者、现役军人、家庭保姆等以外的其他劳动者。

（3）用工形式：全日制用工、劳务派遣、非全日制用工三种形式 二、劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利、义务的法律行为。

（一）订立原则

公平合法、平等自愿、协商一致、诚实信用

甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？ A．甲构成违约

B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任

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D．甲不应承担民事责任

喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？ A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任 C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款 D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

（二）订立的双方主体

订立劳动合同的双方主体分别是用人单位和从事用人单位指派的劳动的劳动者，且用人单位和劳动者应该符合各自的资格要求。除此一般情况以外，尚需注意劳动合同订立中的特殊情况。按照原劳动部《关于贯彻执行<中华人民和过劳动法>若干问题的意见》和《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，可以概括如下：

1、在职不在岗人员仍应与用人单位签订劳动合同。这些人员包括用人单位的富余人员、放长假的职工，长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员，原单位保持着劳动关系的请长病假的职工。

2、党委书记、工会主席等党群专职人员应与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

3、企业经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。（董事需不需要签订劳动合同，为什么）

4、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

5、派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

6、租赁经营、承包经营的企业，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业与劳动者订立劳动合同。

7、企业分立、合并后，由分立、合并后的企业与企业的劳动者依据平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。

8、劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

9、劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

（三）劳动合同订立中的义务

1、双方的告知义务（第八条） 违反告知义务，对方当事人可以主张合同无效 我国——知情权、诚实信用、禁止收取押金

2008年1月，王某应聘到甲公司工作。甲公司依据与王某签订的劳动合同，向王某收取了2000元押金。对此，下列哪些选项是正确的？ A.只要王某同意，收取押金就合法

B.无论王某是否同意，甲公司均无权要求交纳押金 C.劳动行政部门应责令甲公司限期退还押金

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D.劳动行政部门应对甲公司处以押金数额二倍的罚款

2、用人单位的特别义务（第九条） 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。否则，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（四）劳动合同的订立的性质分析 1台湾地区的“雇佣内定”

第一缔结过程说：劳动契约缔结过程 第二预约说：劳动契约的预约

第三劳动契约成立说：已经成立劳动契约 2大陆地区的就业协议书 三方协议

就业协议中的各方当事人的权利义务 3订立劳动合同阶段的权利和义务 德国的立法状况

（四）劳动合同的形式

1、劳动合同应该采用书面形式，劳动合同文本由用人单位提供。 2、非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 三、劳动合同的内容

劳动合同的内容，是指劳动者与用人单位之间设定劳动权利与义务的具体规定，体现为劳动合同的条款。按照其内容是否为劳动法所要求，可以分为必备条款和补充条款。

（一）必备条款

根据《劳动合同法》第17条规定，劳动合同包含了9个必备条款（《劳动法》第19条规定了7个必备条款）：

1、合同期限。指劳动合同起始和终止的时间。它是劳动合同具有法律效力的时间界限。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。具体采取哪种可由当事人在订立劳动合同时商定。

劳动合同的期限，是指劳动合同的有效时间，是劳动关系双方当事人行使权利和履行义务的时间。《劳动法》第20条第1款规定：“劳动合同以期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。”依此规定，劳动合同的期限分为三种：

（一）有固定期限的劳动合同

是指约定合同终止时间的劳动劳动合同。定期劳动合同的具体期限可以由当事人双方根据工作需要和各自的实际情况确定。在劳动合同法实施前，有固定期限的劳动合同可以约定终止的条件，条件成就合同终止，且用人单位无须给予经济补偿，为了限制用人单位随意约定合同终止条件，劳动合同法明确规定只能约定终止时间。此种期限的劳动合同，既能保持劳动关系的相对稳定性，又能促进劳动力的合理流动，同时还能减少不必要的劳动纠纷。

有固定期限的劳动合同适用范围广泛，但是，从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。

（二）无固定期限的劳动合同 1.无固定期限劳动合同的现状和评判 无固定期限的劳动合同，又称不定期的劳动合同，是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动

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