法律人生教案(4)

合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同。现在很多做企业的都指责劳动合同法，指责最多的就是“无固定期限劳动合同”。签订无固定期限的劳动合同，主要是由于工作特点的需要或者保护劳动者利益的需要。如有些技术性较强的工作或者涉及行业秘密的工作，通常需要有较为稳定的人员。 2无固定期限的劳动合同对劳动者是适用条件

因为除非出现法定的解除条件，用人单位都不得随意解除劳动合同。按照劳动合同法（第14条）的规定因此，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（对“连续”的解释）

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（主要是为了保护老员工，在以往的实践中，有的用人单位利用企业改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意清退老员工。）

3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（人们对“连续”也有不同的理解）

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。应该签订无固定期限劳动合同而不签订的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付每月二倍的工资。

案例：我在单位已工作十年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。对此我有些茫然，像我这种情况，能否签订无固定期限劳动合同？

习题1.关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？ A.赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同 B.王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同

C.李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同

D.杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同

2.阿明于2008年2月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，自2008年2月1日至2009年1月31日止。合同到期后，双方续订了1年期限的劳动合同。2010年1月31日，双方劳动合同到期，公司提出终止劳动合同，不再续签，阿明提出要求订立无固定期限劳动合同，本案如何处理？根据《劳动合同法》的规定，本案中阿明与公司已经连续订立两次固定期限劳动合同，在合同到期后阿明提出签订无固定期限劳动合同符合法律规定，应当得到支持。公司提出终止劳动合同没有法律依据。 （三）以完成一定工作为期限的劳动合同

1.指当事人双方约定以某一项工作的完成为劳动合同期限的劳动合同。这是一种特殊的定期劳动合同。当前，不少农民工与建筑施工队都签订这类劳动合同。当某项工作或工程完成后，劳动合同自行终止。这种劳动合同的终止无须作经济补偿，也无须转化为无固定期限的劳动合同。

2、工作内容和工作地点。指劳动者承担的工作任务。包括劳动者从事某工种、某岗位、某职务的工作，以及劳动者在生产劳动或工作中所应达到的数量指标、质量指标和完成的工作任务。具体工作内容可根据劳动合同的不同性质的要求加以确定。

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工作内容的约定不仅不能违反劳动法的规定，也不得跟其他法律、法规相悖，不得损害社会的公序良俗。

3、工作时间和休息休假。此条款一般为刚性条款，即必须符合国家关于工时制度的最低规定。但经劳动行政部门批准，也可以采用综合工时制度。

4、劳动报酬。包括工资、保险、福利等劳动待遇，其支付的金额、时间、方式不得低于国家规定的标准。劳动报酬应当明确，实践中很多用人单位以保守工资秘密为由，不写报酬的具体金额，只写支付日期或者按公司相关规定执行，对劳动者非常不利。

5、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。不得低于国家规定的最低标准，不得签署“生死条款”。

劳动合同对于劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护约定不明确的，双方可以重新协商；协商不成的，可以适用集体合同的规定；没有集体合同或集体合同就报酬事项没有明确的，实行同工同酬；没有集体合同或集体合同对劳动保护没有明确的，适用国家的有关规定。 6、社会保险。属于强制性内容。

7、法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

另外两个属于当事人条款。另外需要注意的是，用人单位制定的规章制度也构成劳动合同的内容，它虽然没有反映在合同中，但是基于在劳动关系中用人单位和劳动者之间的管理关系，而规章制度所涉及的内容正是为了保障劳动者享有权利、履行义务，从而实现有组织的劳动，因此，用人单位的规章制度构成对用人单位和劳动者的约束。但是，也应该注意，规章制度的制定或修改、涉及劳动者重大利益的事项的决定，其程序和内容必须符合法律的规定，《劳动合同法》第4条对此作了规定：

（1）须经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定。实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

（2）须经公示，或者告知劳动者。 （3）内容必须合法。

（用人单位制定各项规章制度的权力被称之为“惩戒权”，其何以得享有此一权力，学界有固有权说、契约说、集体合意说、法规范说、否定说。固有权说认为企业既然作为组织，为实现组织之目的，当然享有统制权；契约说认为，雇主的惩戒权是劳动契约所固有，否则劳动合同的目的难以实现；集体合意说认为，这是劳动者集体的一项合意；法规范说认为，该项权力是基于劳动基准法的规定；否认说认为，雇主享有惩戒权是其在劳动关系中的地位所决定，这是一种无容法律承认的社会事实，但是惩戒仅限于财产而不及人身。）

（二）约定条款（补充性条款）

补充性条款，是指上述必备条款外，当事人在充分协商的基础上约定的合同其他内容。补充内容可以由当事人针对具体劳动关系中的问题有针对性地加以规定。常见的补充内容包括有关试用期的约定、培训、保守商业秘密条款、补充保险和福利待遇条款以及违约金及赔偿条款。

1、试用期

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。约定试用期的目的在于当事人双方相互了解，于用人单位而言，可以进一步考察职工是否符合录用条件；于劳动者而言，可以进一步了解用人单位的状况，了解自己是否适合该工作，用人单位提供的各种条件、待遇是否与承诺相符等。这样以便任

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何一方当事人随时决定解除或者继续劳动关系。因此，有关的法律法规对劳动合同的试用期作了具体的规定：

（1）试用期的性质

预约说、特别契约说、 停止条件说、解除条件说、 解除条件保留说

试用期是劳动合同期的组成部分，包括在劳动合同的期限中，单独规定的试用期无效，而构成一个短期的固定期限劳动合同。在实践的就业中，我们经常会遇到类似情形：如要求先试用再签订劳动合同，或者只签订试用期合同而不签订劳动合同。在求职过程中，遇到这种情形怎么办呢？可以由四种选择：一是向主管部门反映要求改正其不法之举；二是向劳动行政部门举报，要求查处这种违法行为；三是一怒之下拂袖而去；四是忍气吞声，苟且就业。在当前就业不景气的情形下，这些都不是良善之策，尤其是前三种措施，对求职者没有任何好处，而第四种态度尽管有风险，但还是有希望谋到稳定的职业。其风险在于一旦试用期满，用人单位便可以随意解除劳动关系，而不用受劳动合同的约束。

试用期也不同于见习期。见习期制度是我国行政事业单位针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于用人单位招收应届毕业生的情况，见习期满如果合格，这办理转正手续，为其评定职称。如果见习期满达不到要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位可予以辞退。见习期的期限为一年，见习期内可以约定不超过半年的试用期。在我国现阶段，已经不实行高校毕业生分配工作的制度，因此原来的见习期制度已基本不适用。目前，见习期仅对事业单位和国家机关，因为他们没有劳动合同，而有劳动合同的企业单位不得再约定见习期，否则没有任何法规依据，是变相延长试用期的违法行为。但是，需要说明的是，现在的“就业见习制度”不同于原来的见习期制度，根据2006年3月22日，人事部、教育部等联合发出《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》的文件精神，“就业见习制度”是为了帮助回到原籍的、尚未就业的高校毕业生实现就业而推出的政策，类似实习制度。相关部门每年将组织没有就业的高校毕业生到基地参加见习，同时为见习高校毕业生提供免费就业服务，享受保险和基本生活补助。

（2）实行试用期的范围

试用期是对初次就业或再次就业的职工所作出的约定；同一用人单位对同一劳动者只能试用一次（与劳动法的规定有变化，劳动法规定工作岗位变化后可以另行试用）；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）试用期的期限

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（4）试用期内的权利义务

①试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

②劳动者在试用期内提前3日通知用人单位可以解除劳动合同。

③用人单位除以下三种情形外，不得在试用期内解除劳动合同：a.在试用期间被证明不符合录用条件的；b.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；c.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

④违法约定试用期的，劳动者可以请求赔偿。（以劳动者试用期满月工资为标准，

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按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。）

用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

小张与公司签订了2年期限的劳动合同，合同中约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。

假如该试用期已经履行了5个月，则用人单位应当从第3个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10，500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15，000元（3000元×5个月） 2、服务期与违约金

（1）约定服务期的前提

用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的。

这里一定要注意“专业技术培训”和“职业培训”的不同，职业培训是用人单位的法定义务，而“专业技术培训”则是不是其义务，因此基于“公平”原则，应该有所回报，故可以约定服务期。另外，还要注意服务期与劳动合同期限的区别。服务期内解除劳动合同构成违约，而在劳动合同期限内提出辞职则属于劳动者的择业权，不构成违约，只要其履行了法定程序则无须承担其他的法律责任。

A.劳动服务期的专约性质

B.长短期限与培训费的高低任意性与强制性的问题 C.服务期与违约责任和损害赔偿责任联系的问题 D专门培训引发的劳动纠纷

案例：某厂为开发新产品，至上海某大学招聘，与应届毕业生王某(非沪籍)签订了劳动合同。厂方向学校支付了2000元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。

双方在劳动合同中约定，王某必须为企业服务5年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金40000元，并赔偿教育资助费。此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨8000元作为对王某的激励金，其中20%随工资发放，80%作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。两年后王某提出辞职，但不愿全额支付违约金，要求适当减少，由此引发劳动争议。劳动争议仲裁委员会考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金25000元。以后法院一审和二审也支持了这个结果 。 （2）违约金

在劳动合同中，就劳动者约定违约金仅限于两种情况，一是服务期内劳动者提前解除劳动合同；二是劳动者违反保密协议。除此之外就劳动者约定违约金都系违法。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。需要注意的是，如果没有约定服务期，则不得要求承担违约金。

另外在约定服务期并违约金的场合，尚有二种情况需要注意： 第一，由于用人单位的原因而由劳动者提出辞职（第38条），不受服务期的约束，劳动者不需要支付违约金；

第二，由于劳动者的原因，而在服务期尚未终止前由用人单位解除劳动关系的（第39条），劳动者仍需支付违约金。

3、保密约定和竞业限制 视频案例分析：天价违约金

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密

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协议中与劳动者约定竞业限制条款。

按照我国目前的立法，竞业限制包括两种情形，一是法定的竞业限制义务；二是约定的竞业限制义务。前者主要规定在《公司法》和《合伙企业法》中，是作为公司的高级管理人员和合伙企业的合伙人的职业义务。后者既是《劳动合同法》中的竞业限制，它是一项约定义务。两者之间存在着诸多差异，如义务性质、义务主体、承担义务的条件、承担义务的时间界限等。劳动合同法中的竞业限制有如下特点：

第一，义务对象的特定性。竞业限制仅限于特定对象，包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即包括了具有法定保密义务的人和约定保密义务的人。前两者可以视为具有法定保密义务的人；后者可以视为具有约定保密义务的人。

第二，竞业限制相对独立于保密义务。即无论是具有法定保密义务的人还是具有约定保密义务的人，其本身并不承担竞业限制的义务，这些人只有与用人单位签订了竞业限制协议或者敬业限制条款，才承担竞业限制义务。

第四，是一种对等性义务。即劳动者接受竞业限制以用人单位支付经济补偿为对价。按照《劳动合同法》的规定，用人单位应该在劳动者离职后在竞业限制期限内逐月向劳动者发放补偿金。

第五，是一项约定义务。即劳动者和用人单位可以就竞业限制的地域范围、职业范围、限制期限、补偿数额、违约金数额作出约定。但是在约定中需要注意的是：①约定要明确、具体；②期限不得超过两年；③约定的内容要符合诚实信用原则。

（违约金和损害赔偿是否可以并存？——《劳动合同法》没有作出规定，第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”）

思考其他部门法所涉及条款（思考比较）

《公司法》第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务

《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”

《刑法》第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

竞业限制协议未约定经济补偿与协议的效力 “有效说”，以上海为代表

补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。

“无效说”，以江苏、浙江为代表

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