法律人生教案(5)

用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。__江苏

用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。第三十二条规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力._浙江

“效力待定说”，以北京、广东为代表

用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）该问题解读

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。（有效说！）

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。（解除权分析） 第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。（北京2011二中民终字第03494号案卷案例）在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

保守商业秘密和专有技术秘密条款，违约金。《劳动法》第二十二条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”

《劳动合同法》第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

思考题：邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术

顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第95—96题（2011卷一）。

关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是：

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A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密 B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密 C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务 D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务

4劳动合同的违约金

难点：劳动法上的“三金”分析

湖南竞业限制条款中约定的违约金过分高于原用人单位所遭受的损失，劳动者请求予以适当减少的，可予支持。湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

5、福利待遇和补充保险

用人单位是否给职工提供住房、班车、托儿所、幼儿园、子女入学、补充保险等有关福利。

五、劳动合同的履行和变更 （一）劳动合同的履行

是指劳动合同当事人双方按照劳动合同规定的条件，实现自己所承担的义务和职责的行为。劳动合同的履行应该遵循以下原则：亲自履行原则；全面履行原则；协作履行原则。根据《劳动合同法》，劳动合同依以下规则履行：

1、用人单位变更名称、法定代表人（主要负责人）或者投资人的，不影响劳动合同的履行。

2、用人单位分立合并的，劳动合同应当由分立、合并后承继其权利义务的用人单位继续履行。

3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。（劳动者有权说不）

4、下列情形下，劳动合同应予中止：

（1）劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。

（2）劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。

（3）用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。

（4）用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。 中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止期限最长不得超过5年。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。（劳动合同法中没有确立劳动合同中止制度）

（二）劳动合同的变更

劳动合同变更，是指当事人双方对依法成立、尚未履行完毕的劳动合同条款所作的修改或增减。只限于劳动合同条款内容的变更，不包括当事人的变更，但是，实践中，将用人单位一方名称、资产性质等的变更也作为劳动合同的变更。如《浙江省劳动合同办法》第二十二条规定：用人单位经营方式发生变化，劳动合同应当继续履行。 用人单位资产性质发生变化，变化后新成立的用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同并应按有关法律的规定支付相应的经济补偿金；继续履行原劳动合同的，应对原劳动合同中的用人单位名称作相应变更。

劳动合同变更应注意以下问题：

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1、经双方当事人协商，劳动合同的内容可以变更。那么，如果一方要求变更劳动合同，另一方不同意的，如何办理？

（1）双方应该继续履行原合同；

（2）劳动者不愿意继续履行原合同的，可以要求解除劳动合同；

（3）用人单位不愿意继续履行原合同的，不得解除劳动合同，法律、法规另有规定的除外。

这里还需注意的是，劳动合同协商变更的原则会同用人单位的经营自主权发生冲突，协商变更一定程度上会削弱用人单位的管理权，为此，劳动法规定，在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，但下列情况下，劳动合同没有变更，用人单位可以安排职工从事合同规定以外的工作：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4）法律允许的其他情况。但这些规定还是不能从根本上解决问题，因为依照字面理解，只是允许临时变动工作的条件。因此，我认为这个问题还是值得研究，从理论上来明确协商变更和自主经营权的界限。在某些情况下，应该允许用人单位单方面变更劳动合同。

劳动合同变更的例外：根据《劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该规定实际上可以理解为用人单位有强制变更权。也体现了对用人单位经营自主权的尊重。这里所谓的客观情况发生重大变化包括：（1）订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。（2）用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。（3）劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。（4）客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。又包括不可抗力、情势变更。

另外，作为用人单位，为了保护自己的经营自主权，在劳动合同中应该规定可以进行变更的具体场合。

2、变更劳动合同应该采用书面形式。

3、劳动合同变更的内容不得违反法律法规。

劳动合同的这一变更原则也并非全对劳动者有利，比如工资与职务的晋升，如果适用劳动合同变更规则，那么每一次的晋升都不仅要协商而且需要采用书面的形式。在这个问题还没有得到大家普遍认识的情况下，就需要我们在签订劳动合同时，在相应的合同内容中加上一些条款，如“根据国家的有关文件和本单位的规章制度晋升职务和工资”。

五劳动合同的效力与无效劳动合同

案例分析引入：深圳市某科技有限公司公司刊登广告，招聘一名部门经理，要求有计算机专业硕士以上学位。李某应聘，双方签订了3年劳动合同。8月5日，李某一次工作失误引起公司对其专业水平的怀疑，遂将其硕士学位证书送交有关部门鉴定，结果发现是伪造的。该公司遂解除了与李某的劳动合同。李某要求则该公司支付其解除劳动合同经济补偿金，并赔偿其未提前一个月书面通知的代通知金。公司拒绝，李某向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动合同经双方当事人协商一致并签字或盖章生效。

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可见，是否采用劳动行政管理部门提供的合同范本、是否鉴证、是否备案并不是劳动合同生效的要件。

无效劳动合同是指不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。劳动合同无效的类型主要包括以下情形：

1、违反法律、行政法规的劳动合同。（这里的违法是指劳动合同的主体、内容以及形式违反法律、行政法规所明令禁止的行为）

2、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（如某单位招聘广告中说，单位可为员工提供住房、购物中心，并可以定期洗澡等条件，员工签约后上班发现，所谓住房实际上是楼道，购物中心实际上是工厂内部的高价商店，定期洗澡是一个月洗一次澡。）

3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

注意，这里的无效劳动合同与合同法对无效合同的规定是完全不一样的，体现出了不同的立法理念。

按照我国《劳动法》和《劳动合同法》对无效劳动合同一般按照以下办法处理： 1、劳动合同部分无效的，不影响其他部分的效力。

2、劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。（得出：劳动合同自始无效）

3、劳动合同被确认为无效后，因无效合同给一方当事人造成实际损失的，由有过错的一方当事人承担承担赔偿责任。对于由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，最高院《正确审理劳动争议案件若干问题的解释》（2001年）第14条规定，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

4、因一方原因造成劳动合同无效，对方可以解除劳动关系（第38条、39条）。（得出：劳动合同无效不具有向后效力）

劳动合同无效制度存在的问题：

1、可能会导致因无效而使一方得利的荒谬结果； 2、未明确无效后劳动关系的存废。 六、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念和特征

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。根据解除条件不同，可以分为劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据解除方式不同，也可以分为协商解除和单方解除，根据解除权享有的不同，单方解除还可以分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。劳动合同解除有以下法律特征：

1、劳动合同解除须以存在有效的劳动合同为前提。无效劳动合同从订立时起就没有法律约束力，不存在解除的问题。（案例）

2、劳动合同解除可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为。不同于劳动合同的变更或订立，此两者均为双方法律行为。

3、劳动合同的解除只对未履行部分发生效力，不溯及既往。区别于无效。 劳动合同解除的类型一般包括三种，一是用人单位和劳动者双方协商解除，二是用人单位单方解除劳动合同，三是劳动者单方解除劳动合同。

劳动合同的解除不同于劳动合同的终止，劳动合同的终止是基于法定的原因导致劳动关系的消灭；而劳动合同的解除则是基于双方当事人或一方当事人的行为（意思）导致劳动关系的消灭。

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（二）双方协商解除劳动合同

《劳动法》第24条、劳动合同法第36条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”当事人双方协商解除劳动合同必须符合下列条件：一是双方自愿；二是平等协商；三是不得损害第三方利益。

对于协商解除，如果系有劳动者提出的，用人单位不需支付补偿金；如果系由用人单位提出，则须向劳动者支付补偿金。

（三）用人单位单方解除劳动合同

用人单位单方解除劳动合同，也称之为解雇或者辞退。在早期，认为雇主对于雇工有解雇的自由，雇主为了对其经营和投资负责必须考虑经营成本，雇用或者解雇劳动都属于雇主经营自由的基本内容，不应受任何干预。以后在此基础上，又提出了限制解雇权滥用的主张，认为解雇必须具有正当的理由，否则不得解雇。基于劳动权是劳动者的基本权利且关系到劳动者生存大计的认识，进一步发展为解雇必须由法律的明文规定。我国劳动法规定，用人单位单方解除劳动合同可以分为三种情形：

1、惩罚性解除（过失性辞退），即开除，不需要履行任何程序而随时提出解除（39条）。

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；这里的录用条件包括了用人单位与劳动者约定的条件，用人单位单方规定的条件以及法律法规规章规定的条件，但约定的条件以及单方规定的条件不得与法律、法规的规定相违背，否则无效。

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；违反劳动纪律和规章制度必须达到严重程度，如违反计划生育政策即是。在实践中，经常有一些令人啼笑皆非的解除理由

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任包括被判处刑罚和免予刑事处分的。

思考（刑事拘留、行政拘留、劳动教养不得依本条规定解除）如果被追究刑事责任系错误应该怎么办？

2、正常解除（非过失性辞退），用人单位提前３０天书面通知解除或者额外支付一个月工资（40条）

（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。这里的医疗期，根据劳动部的规定，为3-24个月，具体标准如下：（1）实际工作年限10年以下在本单位工作不满5年的，为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作10年以上在本单位工作不满5年的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15-20年的为18个月；20年以上的为24个月。

（２）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。（这个解除须履行协商变更的程序）

3、经济性裁员，须按照法定程序解除劳动合同（41条）（条件、范围、程序） 经济性裁员，是指企业的经营状况出现严重困难，不得不用裁员的方式来缓解经济压力的行为。有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人

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