法学本科论文徐洁(2)

南京广播电视大学毕业论文

贷甚至出现了“一百块头”（一天利息1分，一万元每天利息一百元，计月息达30%）的赌场利率。民间借贷借贷期限极短，计息以天计算是惯例，当前一般以5天起息，每5天计息1分（1%），如果借一个月，月息就是6分（6%）左右，即便与放贷人有较好的私交关系，优惠利率仍高达每7天计息1分。与高利息高利润相伴的是债权债务纠纷，近年来，法院受理的民间借贷纠纷诉讼案件数量激增。2007年至2010年，南京全市法院系统每年受理的民间借贷案件分别为1705件、2426件、3038件、3222件，平均年增幅为24.48%，成为仅次于婚姻家庭、侵权纠纷之后民商事纠纷的重点。涉案标的额也逐年攀高，标的额在万元以下的已很少见，而千万元以上的却不在少数。

（三）民间借贷资金流向与资金来源

据调查，当前民间借贷的主要流向还是生产领域和房地产领域。比如南京的一些民营造船厂，基本的运营模式是买方预付50%左右的定金，然后造船厂筹集资金、技术、人力完成造船任务，最后买方验船接收的时候支付剩余的款项，随着国际经济形势不断下行，很多买方企业难以承担剩余款项的支付义务，也难以承担船舶接受后的维护费用，因此多采取直接放弃定金、取消订单的做法，但造船厂工程已过半，不完成建造就形成烂尾，根本无法实现资金回收的愿望，在买方资金无望、银行贷款困难的情况下，于是便转向民间借贷领域筹集资金。如果民间借贷的资金来源是放贷人的自有资金，即便是血本无还，也不会形成金融和社会风险，也就没有必要引起关注和研究，而当前以营利为目的、赚取高利的民间借贷放贷人的资金来源比较复杂，一般都是多方筹资，向亲戚朋友和熟人借款，形成了或大或小的民间借贷的资金链，有的背后隐藏着非法集资。民间借贷的高利除了吸引民间闲置资金外，还吸引企业用于生产和正常经营的资金，造成企业经营风险、劳资和社会风险。2008年以来，南京市因企业资金链断裂爆发的企业主弃企避债纠纷案超过了100件。此外，民间借贷的高利还腐蚀到了公共财政。2011年以来，南京市某区发生了16件挪用公款用于民间借贷的案件，涉案金额达3071万元，最大的一起案件金额高达2000多万元。此类挪用公款案件多发生在建设、水利、交通等部门，其工作人员手中掌握巨额资金，面对民间借款市场的高利诱惑，无法把持，铤而走险，最终损害了公共利益。

二、民间借贷活跃的主要原因

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近年，民间借贷规模在我国不断扩张的因素很多，如闲置资金的充裕、利率倒挂、投资渠道狭窄、宏观信贷政策影响、逐利思想的驱动等，笔者认为，在诸多原因中，资金供求矛盾的加剧和民间借贷自身具有的优势能满足个人、中小企业的资金需求是民间借贷产生和发展的最主要原因。

（一） 正规金融机构融资渠道受阻，给民间借贷提供市场空间

2008年金融危机爆发以来，央行货币政策紧跟形势进行调整，经历了高速扩张向适度紧缩的迅速转向。2010年以来，12次上调存款准备金率，并进行规模控制，银行贷款规模得到了有效抑制，但同时，商业银行放贷资金紧张，首先满足国有企业和大型企业，对中小企业的信贷投放越发不足。另外，银行对中小企业的资金授信期限短也是造成中小企业寻求民间借贷的主要原因。现在银行对中小企业的贷款一般都是一年期短期贷款，经调查的中小企业表示，这对他们的资金周转压力较大，中小企业的流动资金往往较紧张，在贷款到期时往往应收账款还没有收回、或者又投入新的项目，但银行要求一年一还，还过以后再另行借贷。这时，中小企业就要从民间借贷市场上寻求过桥资金，等新的贷款发放后再还上高利息的民间借贷款项。如果放贷过程中有相关人员故意拖延，以天计息的民间借贷让他们不得不打点甚至贿赂商业银行的相关人员，调查中有中小企业人员和金融机构还反映当前有些贷款中介公司主要业务就是与个别商业银行的某些内部人员相互勾结，收取借款人好处费，不然就卡住不放。中小企业对当前银行的贷款期限短和一些不公正不公平的现象抱怨尤深，认为这是把他们推向民间借贷市场，让他们承受高利贷的主要原因。

（二）民间借贷自身具有独特的优势，能满足中小企业多样化的融资需求

银行机构放贷有一套规范的流程和手续，借款人能否及时得到所需的资金，除了办理流程等必要的客观因素外，还有诸多人为因素。与其相比，民间借贷虽然利率较高，但其方式灵活、便捷，对借款人不设门槛，利率之外也没有时间和其他抵押、评估以及交际等费用成本，借款公司广告里也突出这类优势如“方便快捷、当天得款”、“个人贷款，有无抵押均可，南京本地人可凭身份证当日取款”、“急用钱，无抵押，当场得款，凭有效证件即可”等等，这种优势恰恰迎合了许多个人和中小企业对资金需求的“急”、“少”、“频”等特点。除此之

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外，民间借贷的资本规模不断壮大，能满足中小企业不断增长的资金需求。特别是随着非公有制经济的不断发展，私人财富不断累积，闲置资金比较充裕，大量急需寻找投资出路的私人资本刚好能满足中小企业不断发展的资金需求。笔者从南京市中院了解到的民间借贷案件如陈某与南京某珠宝实业有限公司民间借贷纠纷案标的额达5381万元。如此巨大的民间借贷金额充分说明了放款人的资金实力和目前民间贷款市场资金方的能量。

（三）民间借贷市场管理缺位，相关法律法规不健全

中国人民银行职能调整后，原属人民银行货币信贷管理职责内的民间借贷领域成了管理盲点，国家对民间借贷行为的法律规定分散，不成体系而且缺乏具体操作规定，相关配套规定如征信和信用评级等也不健全，导致实践中对民间借贷行为难以管理。在司法层面，目前法院的审理依据仍是上世纪80年代最高法院出台的司法解释，已远不能满足司法实际的需要。从当前案件情况看，只有出现重大问题，构成非法集资或非法吸收公众存款，才对民间借贷行为予以追究。这种事后管理形式，对金融安全和社会稳定均极为不利。而且，有的放贷者暴力追债，借款人以受到胁迫为由报警，公安机关常以不宜插手经济纠纷为由，不予立案，当事人难以获得正当救济。

三、无序民间借贷发展造成的主要风险

实践证明，民间借贷行为的存在有其必要性和合理性，民间借贷的发展弥补了我国目前银行业金融服务品种单一的不足，可以有效地满足处于成长期的中小企业调剂资金缺口的需要，但几乎完全自由的民间借贷市场的缺陷也是明显的，脱离了法律规制之外的借贷不断地制造和积累风险，不断地产生和加剧不公，给我国经济金融和社会的发展带来诸多负面影响。主要表现在以下几方面：

（一）严重破坏经济金融秩序

影响国家宏观调控政策的执行。我国大量的民间借贷活动在金融机构之外进行，形成资金体外循环，干扰了金融运行，对国家的货币政策执行效果造成了冲击。同时由于民间借贷资金具有明显的自发性、盲目性和趋利性等特征，较多民间资金进入一些国家重点调控的行业，如房地产业、政府融资平台以及“两高一剩1”行业，也阻碍了地方经济结构的调整，加大了地方经济运行风险。

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两高一剩：两高指高污染、高能耗的资源性行业；一剩指产能过剩行业。

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民间借贷市场占用正常金融机构的资金。由于民间借贷市场高利贷与银行利率之间存在巨大的利差，当前许多放款人还以房地产等进行抵押从正规金融机构贷款投向民间金融市场，抬高民间借贷利率进行恶性竞争，造成正常金融秩序的紊乱。有些中小企业在利益驱动下，将银行贷款所得资金参加高利贷活动，非法谋取套利收益，加大了银行资金的使用风险。

（二）造成不良的社会风气

资金借贷的正当用途是为了经济和社会发展，使企业能够维持正常的生产运行，但民间借贷高速发展的“一压一引”两股巨大的力量在压榨和抽空实业经济的血汗和内核。“一压”是高利率的压榨，一般正常的实体经济利润率维持在5%－10%之间，而且需要投入大量的人力物力精力，经过复杂辛苦和长期的劳动过程和生产经营周期。高利贷的高利无情地压榨企业、企业主和劳动者的劳动果实。“一引”是高利引诱企业和个人放弃正常的劳动，将资金和精力投入民间借贷市场。民间借贷不但利润畸高，而且无需生产劳动，获利轻松快捷。

（三）极大地影响社会和谐稳定

高利贷最能吸引希望不劳而获的人，当前民间借贷市场的从业人员成分复杂，加之民间借贷法律不健全和我国司法体制本身存在的一些问题，当前职业放贷人都有一定的社会背景，在债务人欠款不还或经判决无法归还的情况下，高利贷发放者为追讨债务，不惜采取暴力催讨手段，非法侵入债务人住宅、非法拘禁债务人，甚至以故意伤害等方式追债，从而使普通借贷案件演化为刑事案件，给当地的社会稳定造成不利影响。南京市法院2007年以来审理该类案件10余件，涉及20余名被告人，罪名均为非法拘禁罪。对企业无法归还的放贷人还采取上访、闹事等手段，给当地政府施加压力，影响社会稳定。如南京市某机械五金制造有限公司法定代表人陈某之子在外借高利贷高达3000万元，因到期未能偿还债务，由数名债权人向法院起诉，陈某本人从2007年12月开始就被债权人软禁在公司办公室，24小时值班看守，还有一部分债权人常年在市政府、信访局上访闹事，严重影响了当地的社会稳定，为此，政府多次召开协调会，但因涉及债权人众多，协调处理的难度非常大。

四、我国现行民间融资主要法律制度及其缺陷

目前，在我国的法律体系之中，尚没有一部专门的民间借贷法规对民间借贷

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活动进行规范和引导，现有涉及民间借贷的有关规定分散在众多的法律法规中，包括《民法通则》、《合同法》、《刑法》等，国务院制定的行政法规如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及最高人民法院的司法解释等。

（一）民间借贷主要法律制度规定

1、一般民间借贷属于民事法律调整的对象

民间借贷当事人双方在本质上是一种平等主体之间的合同交易关系，资金的供需双方通过订立借款合同完成交易，因此，我国民间融资目前所依据的法律多以《合同法》为主。《合同法》为借款合同的履行提供了保护。如《合同法》第196条、第211条关于民间借贷规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但具有企业以借贷名义非法向社会集资或企业以借贷名义向社会公众发放贷款情形的，应当认定无效”。此外，《民法通则》、《担保法》等也对民间借贷予以了规范和保护。如《民法通则》第90条规定了适用于所有借贷关系的基本准则“合法的借贷关系受到法律保护”。从法律和最高院的相关规范性文件可以看出，基于真实意思表示的民间借贷关系受到法律保护，但是利率高于银行利率四倍的部分并不受法律保护。

2、刑事、行政法律对非法民间借贷的界定

《刑法》中与民间借贷行为有关的罪名包括非法或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪等，以上破坏金融管理秩序的犯罪分别规定在《刑法》第176、192和175等相关条文中。1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对“非法吸收公众存款”进行了界定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款或变相吸收公众

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