经济法的社会公共利益研究(4)

往是政府扩大其权力和规模所援引的理由”

“公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的利益的区别所在。”因此，社会公共利益不只是简单地要求扩大行政权，而是强烈需要以控制行政权为使命的宪法和行政法及时跟进。否则，不论是社会公共利益，还是个人利益，都面临着被侵蚀的危险。此外，实现社会公共利益需要建立在一定的物质基础上，需要一定的成本付出，行政机关如果不切实际地追求公共利益，必然会造成对个人利益的挤压甚至伤害。这也是控制和约束行政机关追逐社会公共利益的原因之一。

最后，社会公共利益必然要求司法机关进行改革，建立一个既能维护私权，又能维护社会公益的现代司法体制。新体制要求司法机关最大限度地开放公益诉讼，允许或鼓励任何社会成员和社会组织为维护社会公共利益而提出诉讼。因为在个人本位时期，司法机关的基本职能仅仅是保护个人权利，不包括公共利益。

但是，在个人利益和社会公共利益同时并举的时代，一个法官“必须牢牢记住，在公平审讯或公平解决案子的过程中，除了当事人的利益以外，还有另一重大利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益和就此种大事发表公正意见的新闻自由权利。??在有些案件中，主要的问题可能是公共利益而不是当事人的私人利益，在这类案件中公共利益是主要的，因而公正的意见是可以发表的。”

毕竟“法院与行政机关一样，也是国家机关，两者都是实现公共目的的工具”。因此，公益诉讼是社会公共利益的逻辑结果，拒绝了公益诉讼，也就从法律上彻底拒绝了社会公共利益的存在。司法机关既是维护个人利益的最后防线，同样也是维护社会公共利益的最后防线。

(二)法律与社会公共利益的实现

社会公共利益的实现离不开国家这只有形之手，同样也不离开法律。正如庞德所言，“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，??以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少地牺牲。”“法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义与利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。”

当然，近代法律，包括所有的私法和公法，并非不调整利益关系，但是由于这些法律都是以个人利益为本位，因此，实际都否认社会共同体和社会公共利益的存在。社会公共利益真正得到法律的确认和保护是在法律社会化之后。即便如此，在现有的法律体系中，除经济法和社会法之外，也不是所有的法律部门都将社会公共利益作为其基本价值。

首先，现代宪法虽然不乏社会公共利益的规定，但是，囿于其限制权力和保护个人自由的职责所在，宪法对社会公共利益的保护非常有限，特别是对经济领域中危害社会公共利益的行为几乎无能为力。因为宪法是以公民和国家之间的关系为调整对象，以保障公民权利和制约国家权力为内容的部门法，即宪法是“公民权利的保障书和国家权力的委托书”。

这是基于国家与公民之间的不对等关系，公民的权利和自由常常受到国家的侵犯或剥夺。为了保障个人权利，防止权力滥用，就必须通过分权等方式限制和制约国家权力，即“承担宪法义务的主体是国家与政府机构，而不是公民个人或私人机构”。所以，宪法直接维护和保障的是个人利益，而不是社会公共利益。

现代宪法尽管确立了社会公共利益原则，但它只是将社会公共利益作为个人自由的边界和国家干预个人自由的目的，而不是为了实现公共利益。因而，现代宪法一般不对社会公共利益作进一步的划分，其中的社会公共利益只是宣示性的，在司法实践中往往缺乏实际意义。

其次，行政法和宪法一样，也是维护个人利益而非社会公共利益的部门法。行政法的调整对象是行政机关与个人等行政相对人之间的关系，即个人和公权力主体之间的利益关系。行政关系的不平等特性决定了行政法必须对行政机关进行严格控权，才能实现宪法保护公民权利和自由的目标。学界普遍认为，“行政法是宪法的一部分，即是宪法的动态的部分；而宪法，则是行政法的理论基础。”

足见行政法与宪法在功能方面的同质性。行政法的调整方法是根据行政关系的不平等性质设计的，主要针对的是行政机关越权和滥用权力行为。从此意义上讲，行政法并非以维护社会公共利益为目标，而是公民等行政相对人的个体利益。如果将社会公共利益作为目标，行政法必然不会成为制约行政权之法，只能成为管理公民之法。

实践证明，以公民为管理对象的行政法既无法保护公民权利，更无法促进民主政治和法治文明。真正意义上的行政法是以公民的个人利益为价值追求，而不是社会公共利益或国家利益。社会公共利益是现代行政而非行政法的目标，认为行政法是维护社会公共利益或国家利益的观点，是混淆了行政和行政法的关系。

“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。这是任何类

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型公共行政的一个不成文的基本原则。以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性，是公务人员执行职务的基础。”行政法与行政目的截然不同，它是在肯定行政具有保护社会公共利益的前提下，防止行政权力侵害个人权利。因而，在行政法中，鲜有保护社会公共利益的具体内容。

再次，民法以自然人和法人等社会个体相互之间的人身和财产关系为调整对象，它仅仅关注个人和个人之间的利益，既不承认社会共同体的独立存在，更不承认个人利益之外的社会公共利益。纵观古罗马时期民法和近现代民法，都无一例外地体现了个人利益优先和个体权利本位的精神。尽管古罗马法和近代民法也公认公序良俗，但它不过是合同自由原则之例外的限制。

民法的合理性已被近代以来经济和社会的快速发展实践所证实，然而，其缺陷和不足也随着经济和社会的发展不断显露。l9世纪末期，劳资对立和贫富悬殊等社会问题使整个资本主义陷入混乱和危机之中，其法律根源就是极端个人本位的民法。“由此，社会公共利益引起人们的重视，确认和保护社会公共利益成为法律制度安排中的一项重要内容。因此，民法思想为之一变，由极度尊重个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正。于是形成了社会本位的立法思想。”

为适应工业化和都市化的社会需要，20世纪的民法进行了社会化改革，一方面对契约自由和所有权进行了限制，另一方面确立社会公共利益原则。这种改革在一定程度上体现了社会本位的要求，是法律的一大进步。然而，民法的基本理念以及个体利益和社会公共利益的天然矛盾决定了它不可能二者兼顾，而只能侧重于前者。仅仅确立抽象的社会公共利益原则，或者只是规定可撤销合同和无过错条款，都难以对危害公共利益行为进行有效约束，最多只是一个“私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。”

何况在法律社会化的潮流中，民法确认社会公共利益的目的只是为了防止公权力滥用公共利益原则侵犯个人权利，而不是将它作为本身的价值。因此，社会化的民法仍然保护的是个人利益和个人权利，而不是社会公共利益。

最后，与其他部门法不同，刑法在维护社会秩序，保护国家和公民利益等方面具有重大作用。因为犯罪不论是针对具体个人的生命和财产，还是针对国家和公共安全，实质上都是对社会秩序的蔑视和挑战，危害的是社会公共利益。因此，在传统法律体系中，刑法是与社会公共利益关系最为密切的一个法律部门，它直接针对的是危害社会的行为。

刑法保护的公共利益内容极为广泛，包括国家安全、公共安全、社会经济秩序、公民和国家的人身与财产权利、社会管理秩序以及国防利益等内容。正如庞德所言，“就其本身来说，刑法是保护社会利益的法律系统中的主要力量，即将这些社会利益和可被归为其下的任何直接的个人利益分开。”综观我国《刑法》分则，其实就是一个关于公共利益犯罪的体系，其中第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的内容，与经济法直接规制的对象和保护的利益完全重合。

因此，在社会公共利益问题上，刑法与经济法异曲同工，区别仅在于：(1)刑法是全面保护社会公共利益的法律，经济法则仅限于经济领域中的公共利益；(2)刑法是用法律中最为严厉的惩罚手段——刑罚来惩罚危害社会公共利益的行为，经济法则是用较为温和的方式——规制来保护社会公共利益；

(3)刑法主要是在犯罪行为已经完成，甚至已经发生危害后果后才能惩罚，而经济法则是从经营者进入市场就进行监管，并贯穿于经济活动的整个过程。所以，尽管刑法是维护社会公共利益最重要的法律，但它却无法代替经济法的功能，这就为经济法的产生和发展提供了空间。

总之，即便是已经社会化的传统部门法，由于各自所固有的理念，决定了对社会公共利益的保护十分有限。社会公共利益不可能永久停留在理念或原则层面，必须外化为具体的义务规则和法律责任，并嵌入法律体系之中，形成对个人和政府的外在约束。外化为法律制度的社会公共利益是对利益的一种重新调整和分配，它必然与近代的法治模式相左，表现为对个人行为的限制和对公权力的积极要求。

纵观20世纪的西方发达国家法律变革过程，无不是社会公共利益法律化的历史。如果说个人利益的法律化是在近代完成的，私法以及公法是个人利益的载体，那么，社会公共利益的法律化是在20世纪完成的，经济法和社会法就是社会公共利益的法律载体。当然，社会公共利益在不同的阶段有不同的需要，相应的立法必然也呈现不同的阶段性特征。

19世纪末期是反托拉斯法，20世纪初期是消费者保护法，20世纪30年代是证券法、银行法、劳动法和社会保障法等，20世纪70年代则是资源和环境保护立法等。这些法律内容尽管不同，但主旨都完全相同，即社会公共利益。因此，经济法就是一个保护社会公共利益的体系。

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