国际私法课件(7)

（一）狭义的反致

【案例】丹麦法对德国法的反致

德国某地方法院受理一起在德国有住所的丹麦人的案件，案件涉及该丹麦人的行为能力问题。德国民法典施行法规定：“人的权利能力和行为能力，适用其本国法”。而丹麦国际私法规定：“行为能力适用当事人住所地法”。 【案例】丹麦法对德国法的反致 【知识点】狭义的反致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律包括冲突规范，而该外国冲突规范指定适用法院地国家的法律体系，法院最终适用法院地国家法律体系中的实体规范的过程。 【提示】反致的前提是法院地国家的法律体系接受外国法中冲突规范的指定，或者被指定的外国法律体系的冲突规范对准据法的指定属于实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （二）转致

【案例】特鲁福特案

特鲁福特是瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子，还有一教子。特鲁福特死在法国，生前留下遗嘱，将英国的全部动产留给其教子。其独生子在英国起诉要求继承这笔遗产。 【案例】特鲁福特案 【知识点】转致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范指定适用第三国的法律体系，法院最终适用第三国法律体系中的实体法规范的过程。 【提示】转致的前提是该第三国的法律体系接受指定，或者被指定的第一个外国法律体系的冲突规范对外国法的指定是实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （三）间接反致

【案例】认领是否需要非婚生子女的同意？

一名丹麦男子在德国认领其非婚生子女，该子女的母亲是荷兰人。德国法院需要裁决该认领是否必须得到非婚生子女本人的同意。根据德国冲突法，认领的同意适用非婚生子女母亲的本国法，即荷兰法。荷兰冲突法规定该问题应当适用认领人本国法，即丹麦法，而根据丹麦冲突法，这一问题应适用认领地法，且丹麦法律不承认反致或转致。 【案例】认领是否需要非婚生子女的同意？ 【知识点】间接反致是指根据法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范指定适用第三国的法律体系，第三国的冲突规范指定法院地法，法院最终适用法院地法的实体法规范的过程。 【提示】间接反致的前提是该法院地法律体系接受致送，或者被指定的第三国外国法律体系的冲突规范对法院地法的指定是实体规则选择，而排除冲突规则选择。 （四）多重转致

【知识点】在发生转致的情况下，如果被指定的第三国法律体系包含冲突规范，根据第三国冲突规范指定第四国法律体系，并最终适用第四国法律体系中的实体规范，即为二重转致。如此类推，还会出现三重转致、四重转致乃至n重转致。 【提示】在理论上多重反致是存在的，但实践中较为少见。 （五）外国法院说 【知识点】源自英格兰法院的实践。根据该理论，法官在法院地法指定某一外国法律体系时，将适用假定案件在外国法院审理，外国法官会适用的法律体系。

【提示】外国法院说要求法院地法官在决定法律适用时，不仅要考虑外国的冲突规范，还要进一步考察外国的冲突规范指定的准据法是否包括准据法所属国的冲突规范。

二、反致问题的产生条件 【案例】福尔果案

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的私生子，5岁时随其母亲移居法国，并一直定居到1869年去世。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。他的母亲和妻子都已亡故，且未留下子女。根据法国法其遗产属于无人继承遗产，应归国家所有，但他母亲的旁系血亲根据巴伐利亚法律要求继承该笔动产。法国的冲突法规定动产继承适用被继承人本国法，而巴伐利亚冲突法规定应适用被继承人事实上住所地法。

（一）法院地及相关国家法律的冲突规范属于概括指定，即适用的外国法包括冲突规范。 （二）有关国家的冲突规范对同一范围采用了不同的连结点和系属。 （三）致送关系持续后最终中断。 【提示】教材认为反致问题的产生条件之一是致送关系没有中断，但如果致送关系一直没有中断，那么不会出现反致或转致，而是会陷入一个死循环。

三、反致的制度功能

（一）有助于追求判决的国际一致性

? 所谓判决的国际一致性是指无论涉外民事案件在哪一个国家审理，最终都适用同一

法律体系

（二）可以帮助一些国家法院适用法院地本国法 【提示】反致并不总是能够实现其制度功能，实际上就上述功能本身也存在相互冲突的地方。在技术上，无论在何种情况下，允许反致都会增加法院在适用法律时的工作量。

四、我国现行法对反致的态度

【法条】法律适用法第九条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。 【提示】该条明确排除了反致或转致的适用。

第四节：法律规避

一、法律规避的概念 【案例】鲍富莱蒙案

鲍富莱蒙(Bauffremont)公爵是法国王子,娶一比利时女子为妻。该女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍(归化),成为鲍富莱蒙王子妃。此后,王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯柯(Bibesco)侯爵相恋,要与鲍富莱蒙离婚(属于法国国内离婚案件)。但是,当时的法国法律(本应适用的法)只允许别居,而不允许离婚(1884年以前);而当时的德国法律(对其有利的法)允许离婚。

王子妃为达到与鲍富莱蒙离婚的目的,1874年,在获得法国法院的别居判决后,只身迁居到德国,并因归化取得了德意志萨克森阿尔腾堡公国国籍。之后,即在德国法院提出了与鲍富莱蒙离婚的诉讼,并获得了德国法院的离婚判决。第二年即在德国柏林与比贝斯柯结婚,并以德国公民的身份回到了法国。于是,鲍富莱蒙向法国法院起诉, 共提出三个诉讼请求:一是要求宣告王子妃加入德国国籍无效,二是王子妃的离婚无效,三是王子妃的再婚无效。

【知识点】法律规避，又称僭窃法律或欺诈设立连结点，是指涉外民事关系的当事人利用冲突规范，故意制造连结点的构成要素，规避本应适用的强制性或禁止性规则，而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成条件 （一）规避目的

? 趋利——适用有利于自己的法律 ? 避害——逃避对自己不利的法律 （二）规避对象

? 强制性或禁止性的法律规范 （三）规避行为

? 行为具有欺诈性、虚假性 （四）规避手段

? 故意制造或变更连结点的构成因素 （五）规避结果

三、法律规避的效果 （一）规避内国法的效果

? 规避内国法的行为无效 （二）规避外国法的效果

? 无效说 ? 有效说

四、我国现行法对法律规避的态度

【司法解释】法律适用法司法解释一第十一条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

【案例】中国留学生张某17岁就到英国留学，在此期间遇上小他两岁的英国女孩凯瑟琳，恋爱三年后，两人在张某20岁生日当天在英国登记结婚。婚后张某带凯瑟琳回国见其父母，其父母反对二人婚姻，到法院要求宣告该婚姻无效。 【讨论】如何看待张某婚姻的效力？ 【课堂小结】

? 反致 ? 法律规避 【课后作业】

? 预习公共秩序保留和外国法查明

? 试述直接适用的法、法律规避和公共秩序保留三种制度的区别与联系。

第五节：公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

（一）公共秩序保留和公共秩序的含义

1.国际私法上的公共秩序保留 ：是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，

因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

2.公共秩序的含义 ：是指一国的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。各国在不同历史时期都有不同的解释 。 （二）公共秩序保留的特点和作用 1.符合主权原则，为主权原则所允许;

2.内涵不具体、不明确、富有弹性，运用时具有较大的灵活性和伸缩性; 3.比其他限制外国法的制度更直接、更彻底地排除外国法的适用; 4.从法律上把不适用外国法的责任推给了相应外国法。

二、公共秩序保留适用的理论

（一）区分国内公共秩序和国际公共秩序，只有国际公共秩序可以排除外国法的适用 （二）具体列举应适用公共秩序的情况和条件，反对只以法律规范的抽象性质作为结论根据 【案例】中国留学生张某17岁就到英国留学，在此期间遇上小他两岁的英国女孩凯瑟琳，恋爱三年后，两人在张某20岁生日当天在英国登记结婚。婚后张某带凯瑟琳回国见其父母，其父母反对二人婚姻，到法院要求宣告该婚姻无效。

【问题】法定婚龄属于国内公共秩序，还是国际公共秩序？

三、适用公共秩序保留的条件 （一）主观说

? 该学说认为，法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法的

规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。

（二）客观说

? 此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。该说

又分为联系说和结果说。

四、公共秩序保留的立法形式 （一）间接限制的立法方式

? 通过单边冲突规范规定直接适用内国法律 （二）直接限制的立法方式

? 规定外国法的适用不得违背内国的公共秩序 （三）合并限制的立法方式

? 兼采间接限制和直接限制的方式

五、我国现行法上规定 【法条】

? 法律适用法第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适

用该强制性规定。”

? 法律适用法第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用

中华人民共和国法律。”

【司法解释】

? 直接适用的法（间接限制）

第十条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除

适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。” 【司法解释】

? 对于国际条约适用中的公共秩序保留

第九条:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。” 【提示】

第一，我国采取了合并限制的立法方式；

第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了结果说;

第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向国际条约。

? 【课堂讨论】

? 直接适用的法、法律规避和公共秩序保留三种制度的区别与联系。

第六节：外国法的查明

一、外国法查明的概念 【知识点】外国法查明是指一国法院在审理国际民商事案件时，当法院地冲突规范指向某一外国法时，如何确定和证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

二、外国法的性质 （一）事实说 （二）法律说 （三）折中说

三、外国法查明的方法

（一）由当事人举证证明外国法的内容 （二）法官依职权查明外国法的内容

（三）法官依职权查明，当事人负有协助的义务

【提示】外国法查明方法与对外国法性质的认识之间存在逻辑关联。

四、外国法无法查明时的解决方法 （一）适用法院地法即内国法

（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩请求

（三）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律 （四）适用最密切联系国家的法律 （五）适用一般法律原则

五、外国法适用错误的救济

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