国际私法课件(5)

3、如果要在英国法院提出关于法律适用的答辩意见，你会如何向法官陈述？

总论之二 ：冲突规范 第一节：冲突规范的概念

一、冲突规范的名称

【知识点】冲突规范有多种名称

? 冲突规范 conflict rules

? 法律冲突规范 rules of the conflict laws ? 法律适用规范 Rechtsanwendungsnorm ? 法律选择规范 choice of law rules

? 国际私法规范 rules of international private law

? 一些国际公约，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG）直接将冲突规

范称为国际私法规范

【条文】CISG第1条第1款：

This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (nationality or citizenship of individuals is not a determining factor) (a) when the States are Contracting States; or

(b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.

二、冲突规范的定义 【知识点】冲突规范是规定涉外民事关系法律适用的规范。它通过规定特定涉外民事关系应当适用哪一个法域的法律解决法律冲突。 【例】

1、自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 2、不动产物权，适用不动产所在地法律 3、当事人可以协议选择合同适用的法律

4、中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

三、冲突规范的特征 （一）属于法律适用规范

（二）功能是解决国际法律冲突 （三）属于法域选择，而非规则选择

? jurisdiction-selecting ? Not rule-selecting 【法条】法律适用法第9条 （四）规范逻辑结构具有特殊性

第二节：冲突规范的结构

一、概述

（一）冲突规范结构的一般性

? 如果将冲突规范理解为指导法院适用法律的规则。冲突规范同样具有一般法律规范

“行为模式——法律后果”的逻辑结构。

【例1】自然人的民事权利能力，[法院应]适用经常居所地法律。

? 例1规定了法院对自然人的民事权利能力适用法律时的行为模式，虽然条文中没有

明确法律后果，但我国《法律适用法》第二条规定”涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”法院如果不按冲突规范要求适用法律，属于适用法律错误。

【例3】当事人可以协议选择合同适用的法律

? 例3属于一条典型的授权性法律规范，也是一条典型的冲突规范。它明确规定了当

事人的行为模式：可以协议选择适用法律，同时也默示的说明了法律后果：当事人的协议选择法律的行为得到法律的承认。

（二）冲突规范结构的特殊性

? 范围 系属

【例】不动产物权，适用不动产所在地法律

? 连结对象 连结的法

二、范围

? 即连结对象，发生效力的事实，问题分类；

? 是指需要选择适用法律的某一类法律关系或法律问题； ? 通常是一个法律概念或范畴。

【提示】冲突规范中的范围，也有学者译为范畴，它不是具体的法律关系、事实或问题，而是类型化的关系、事实和问题，是生活世界中具体的法律关系或问题在法律世界中的抽象。例如权利能力、物权、合同、侵权、继承等等。 【知识点】范围的分割

【提示】范围可以是一类法律关系，如也可以是一类法律关系下的一个子类的法律关系 【例】物权法律关系，可以进一步划分动产物权法律关系和不动产物权法律关系

【提示】范围可以是完整的法律关系，也可以是法律关系的一个具体方面、部分或环节 【例】合同法律关系，可以进一步分割为合同效力问题、合同履行问题、合同解释问题

三、连结点

（一）连结点的概念

? 也称连结因素、连结根据、系属因素；

? 是指一类涉外民事关系和特定法域的法律体系之间的相互联系的要素； ? 它是冲突规范借以确定涉外民事关系法律适用的依据。 （二）连结点的意义

? 将特定法域的法律和某类法律关系连结在一起 【例】不动产物权，适用不动产所在地法律 （三）连结点的类型

1、主观连结点和客观连结点

? 客观连结点：不受当事人意思影响的连结点

【例】住所、国籍、经常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等。

? 主观连结点：即当事人的意思

【讨论】最密切联系地是主观还是客观连结点？

【提示】最密切联系地的确定不受当事人意思的影响，但受到法官自由裁量的影响，因此学者们持有不同观点。

2、静态连结点和动态连结点

? 静态连结点：固定不变的连结点 ? 动态连结点：可以变化的连结点 【讨论】请分析下列连结点的类型 【提示】

? 静态连结点包括不动产所在地以及涉及已经发生且不可改变的法律行为或事件的发

生地点

? 动态连结点可以因当事人意愿或法定事由的出现而发生改变。 3、事实上的连结点和法律上的连结点

? 以单纯的事实作为联结点 ? 以法律概念作为联结点 【提示】单纯的事实一旦发生就客观存在，而法律概念在不同的法律体系中可能会存在认识上的差异。

【例】在所有法律体系中，法院地，就是审理案件的法院所在地；在不同法律体系中，对国籍、住所的认定标准可能不同。 4、单数的连结点和复数的连结点

四、系属（连结的法）

【知识点】系属，原意就是“隶属”或“归属”的意思，指某一类型法律关系应系属于特定法域的法律支配

? 我国一些学者用系属一词表示冲突规范逻辑结构的一部分，即冲突规范中“范围”所

应适用的特定法域的法律

【学术争鸣】清华大学陈卫佐教授认为系属的用法并不科学，冲突规范的结构是连结对象（范围）和连结点。

【参阅】莫里斯《论冲突法》也持同样观点

五、系属公式（固定的连结因素） （一）概念

【知识点】又称冲突原则，是共识和固定化的系属，在各国冲突法立法中最为常见。 【提示】系属公式是指那些常见的固定连结因素连结的法 （二）系属公式的种类

【知识点】系属公式主要有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等 （三）种类 1、属人法

? 包括国籍法、住所地法、经常居所地法 ? 主要解决人身关系的法律冲突

2、物之所在地法

? 涉外民事关系客体物所在国家的法律

? 主要解决物权，特别是不动产物权的法律冲突 3、行为地法

? 当事人从事法律行为的所在地的法律

? 包括合同缔结、履行地、侵权行为地、婚姻举行地、立遗嘱地等 ? 场所支配行为的原则 【提示】既得权理论与行为地法

? 法律行为有产生、变更或消灭权利义务的效力。 4、当事人合意选择的法律

? 当事人自行协议选择的法律 ? 以当事人意思自治为基础 【例】《法律适用法》第三条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。 法律适用法司法解释一：第6-8条 5、法院地法

? 审理案件的法院所在地国家的法律。 ? 主要解决程序、识别方面的法律问题

【例】法律适用法第八条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

? 一些非程序性问题也可以适用法院地法

【例】法律适用法第二十七条“诉讼离婚，适用法院地法律。” 6、旗国法

? 船舶、航空器国籍所属国的法律。

? 主要解决船舶、航空器运输过程中的法律争议

【例】海商法第二百七十条：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”。

第二百七十一条：“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。” 7、最密切联系地法

? 与特定类型的涉外民事关系或法律问题有最密切联系的国家的法律。 ? 已经成为现代冲突法的一个指导原则

【例】法律适用法第二条第二款：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

第三节：冲突规范的类型

一、概述

【知识点】根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范。

二、单边冲突规范

? 不通过连结点指定，而是直接规定适用特定法域的法律。 ? 实践中基本以直接适用内国法为主

【例】合同法第126条第2款：“在中国人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 【问题】单边冲突规范与直接适用规范的区别及其意义

三、双边冲突规范 （一）概念

? 通过需要推定的连结点，选择适用法律的冲突规范。 （二）特征

1、双边或多边冲突规范 2、全面的冲突规范 3、中立的冲突规范

【例】法律适用法第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。” （三）单边冲突规范的双边化

? 单边冲突规范可以转变为对边冲突规范

? 在各国立法和司法实践中，原有的一些单边冲突规范逐渐发展为双边的冲突规范 【例】

? 德国1986年民法施行法第24条第1款：“德国人之继承，即使在外国有住所，仍依

德国法”。

? 德国新民法施行法第25条第1款：“继承，适用被继承人死亡时的国籍国法”。

四、重叠适用的冲突规范

? 规定两个或者两个以上系属（连结的法）须同时适用的冲突规范 【例】日本2006年6月15日《关于法律适用的通则法》 第22条第1款和第2款：

“（1）侵权行为应适用外国法的，如应适用该外国法的事实依日本法不是不法的，则不得请求以该外国法为基础的损害赔偿和其他措施。 （2）侵权行为应适用外国法的，即使应适用该外国法的事实依该外国法和依日本法都是不法的，受害人也不得请求日本法所不认可的损害赔偿和其他措施。”

五、选择适用的冲突规范

? 规定了多个连结点，可以在其中选择适用的冲突规范。

【例】法律适用法第29条：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

第32条：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。” 【课堂小结】

? 冲突规范的概念 ? 冲突规范的结构 ? 冲突规范的类型 【课后作业】

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